條文內(nèi)容
第一百二十八條 違反槍支管理規(guī)定，非法持有、私藏槍支、彈藥的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。
依法配備公務(wù)用槍的人員，非法出租、出借槍支的，依照前款的規(guī)定處罰。
依法配置槍支的人員，非法出租、出借槍支，造成嚴(yán)重后果的，依照第一款的規(guī)定處罰。
單位犯第二款、第三款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。
罪名精析
釋義闡明
本條是關(guān)于非法持有、私藏槍支、彈藥罪和非法出租、出借槍支罪的犯罪及其處罰的規(guī)定。
本條共分四款。第一款是關(guān)于非法持有、私藏槍支、彈藥罪的處罰規(guī)定。本款規(guī)定的“違反槍支管理規(guī)定”，是指《槍支管理法》及國家有關(guān)主管部門對(duì)槍支、彈藥管理等方面作的規(guī)定。如《槍支管理法》中對(duì)哪些部門、哪些單位、哪些人員可以配備、使用槍支，都作了明確規(guī)定。“非法持有”，是指不符合配備、配置槍支、彈藥條件的人員，違反槍支管理法律、法規(guī)的規(guī)定，擅自持有槍支、彈藥的行為。“私藏”，是指依法配備、配置槍支、彈藥的人員，在配備、配置槍支、彈藥的條件消失后。違反槍支管理法律、法規(guī)的規(guī)定，私自藏匿所配備、配置的槍支、彈藥且拒不交出的行為。根據(jù)本款規(guī)定和其他有關(guān)司法解釋，違反槍支管理規(guī)定，非法持有、私藏軍用槍支一支的;非法持有、私藏以火藥為動(dòng)力發(fā)射槍彈的非軍用槍支一支或者以壓縮氣體等為動(dòng)力的其他非軍用槍支兩支以上的;非法持有、私藏軍用子彈二十發(fā)以上，氣槍鉛彈一千發(fā)以上或者其他非軍用子彈二百發(fā)以上的;非法持有、私藏手榴彈一枚以上的;或者非法持有、私藏的彈藥造成人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失的，構(gòu)成犯罪，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制;情節(jié)嚴(yán)重的，即非法持有、私藏軍用槍支兩支以上的;非法持有、私藏以火藥為動(dòng)力發(fā)射槍彈的非軍用槍支兩支以上或者以壓縮氣體等為動(dòng)力的其他非軍用槍支五支以上的;非法特有、私藏軍用子彈一百發(fā)以上，氣槍鉛彈五千發(fā)以上或者其他非軍用子彈一千發(fā)以上的;非法持有、私藏手榴彈三枚以上的;非法持有、私藏槍支達(dá)到構(gòu)成犯罪的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，并具有造成嚴(yán)重后果等其他惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑。
……
第四款是關(guān)于單位非法出租、出借槍支罪的處罰規(guī)定。單位犯非法出租、出借槍支罪，是指非法出租、出借槍支的犯罪行為，是由依法配備、配置槍支的單位領(lǐng)導(dǎo)集體決定或者由單位主要負(fù)責(zé)人代表單位決定。根據(jù)本款規(guī)定，單位出租、出借槍支，構(gòu)成犯罪的，對(duì)單位判處罰金，對(duì)該單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。
構(gòu)成要件
一、概念及其構(gòu)成
非法持有、私藏槍支、彈藥罪，是指違反槍支管理規(guī)定，私自挪用、藏匿槍支、彈藥，拒不交出的行為。
(一)客體要件
本罪侵犯的客體是公共安全和國家對(duì)槍支、彈藥的管理制度。國家禁止任何個(gè)人非法持有、私藏槍支、彈藥。1996年頒行的《中華人民共和國槍支管理法》明確規(guī)定，任何單位或個(gè)人非法持有、私藏槍支，都是違法犯罪行為。由于槍支、彈藥一旦失控，就可能成為犯罪分子的作案工具，被一些犯罪分子用來實(shí)施殺人、搶劫、綁架等違法犯罪活動(dòng)，擾亂社會(huì)治安，危害公共安全。因此，非法持有、私藏槍支、彈藥的行為，不僅嚴(yán)重破壞國家對(duì)槍支、彈藥的管理制度，而且危害公共安全。本罪的犯罪對(duì)象是槍支、彈藥，不包括爆炸物。
(二)客觀要件
本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人違反槍支管理規(guī)定，非法持有、私藏槍支的行為。所謂私藏，是指持有和隱藏槍支、彈藥的非法性。即違反槍支管理規(guī)定，未依法取得持槍證件而持有、攜帶槍支、彈藥，或者雖有證件但將槍支、彈藥攜帶出依法規(guī)定場(chǎng)所，或者在禁止攜帶槍支、彈藥的區(qū)域、場(chǎng)所攜帶槍支的行為。槍支、彈藥無論是他人贈(zèng)予的，還是拾來的，或者是自己曾經(jīng)合法配帶、以后應(yīng)交未交的，只要是未經(jīng)合法批準(zhǔn)而私自持有、隱藏，都屬于本罪所要求的私藏槍支、彈藥的行為。但是，如果非法持有、藏匿的槍支、彈藥是自己非法制造、買賣或者盜竊、搶奪的，應(yīng)以非法制造、買賣槍支、彈藥罪或者盜竊、搶奪槍支、彈藥罪論處，不再另定私藏槍支、彈藥罪。所謂拒不交出，既包括私藏槍支、彈藥已被發(fā)覺，限令其交出仍抗拒交出 ; 也包括私藏者未被發(fā)覺，但其明知應(yīng)當(dāng)交出而仍藏匿不交出。本罪屬于選擇性罪名，即具備持有、私藏行為之一，即構(gòu)成犯罪。
(三)主體要件
本罪的主體為一般主體。即凡年滿16周歲、具備刑事責(zé)任能力的人均可成為本罪主體。單位也可成為本罪主體。
(四)主觀要件
本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，即明知是禁止私人持有的槍支、彈藥，而故意隱藏不交。如果不知道自己收藏的物品中有槍支、彈藥，因而沒有交出的，不構(gòu)成犯罪。
認(rèn)定要義
一、區(qū)分罪與非罪的界限
對(duì)于情節(jié)顯著輕微，危害不大的持有、私藏槍支、彈藥的行為，不能按犯罪處理。例如，獵人沒有按照有關(guān)規(guī)定及時(shí)領(lǐng)取配備獵槍許可證。經(jīng)指明，補(bǔ)領(lǐng)了許可證，就不宜按犯罪來處理，可給予必要的治安處罰。
二、本罪既遂的認(rèn)定
本罪屬于行為犯，即行為人只要實(shí)施了《刑法》第128條第1款規(guī)定的行為，就構(gòu)成非法持有、私藏槍支、彈藥罪，不論其是否使用了非法持有、私藏的槍支、彈藥進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)。
三、區(qū)分本罪與非法儲(chǔ)存槍支、彈藥罪的界限
二者在行為本身的表現(xiàn)形式上是相同的。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定，《刑法》第125條第1款規(guī)定的“非法儲(chǔ)存”，是指明知是他人非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄的槍支、彈藥而為其存放的行為或者非法存放爆炸物的行為。故此外的其他保存、控制槍支、彈藥的行為，成立非法持有、私藏槍支、彈藥罪。
四、區(qū)分本罪與盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪的界限
兩者的主要區(qū)別在于：(1)犯罪對(duì)象不盡相同。本罪的犯罪對(duì)象是槍支彈藥，不包括爆炸物;盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪的犯罪對(duì)象包括槍支、彈藥、爆炸物在內(nèi)。(2)客觀方面的行為方式不同。本罪表現(xiàn)為非法持有、私藏槍支、彈藥的行為;盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪表現(xiàn)為盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物的行為。
立案標(biāo)準(zhǔn)
《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)》第4條規(guī)定：
[非法持有、私藏槍支、彈藥案(刑法第128條第1款)】違反槍支管理規(guī)定，非法持有、私藏槍支、彈藥，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：
(1)非法持有、私藏軍用槍支一支以上的;
(2)非法持有、私藏以火藥為動(dòng)力發(fā)射槍彈的非軍用槍支一支以上，或者以壓縮氣體等為動(dòng)力的其他非軍用槍支二支以上的;
(3)非法持有、私藏軍用子彈二十發(fā)以上、氣槍鉛彈一千發(fā)以上或者其他非軍用子彈二百發(fā)以上的;
(4)非法持有、私藏手榴彈、炸彈、地雷、手雷等具有殺傷性彈藥一枚以上的;
(5)非法持有、私藏的彈藥造成人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失的。
本條規(guī)定的“非法持有”，是指不符合配備、配置槍支、彈藥條件的人員，擅自持有槍支、彈藥的行為;“私藏”，是指依法配備配置槍支、彈藥的人員，在配備、配置槍支、彈藥的條件消除后，私自藏匿所配備、配置的槍支、彈藥且拒不交出的行為。
量刑標(biāo)準(zhǔn)
犯本罪的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以七年以下有期徒刑。
這里的情節(jié)嚴(yán)重主要是指：非法持有、私藏民用槍支、彈藥，數(shù)量較大的;出于犯罪目的，非法持有、私藏槍支、彈藥的，非法持有、私藏軍事系統(tǒng)或非軍事系統(tǒng)的公務(wù)用槍、彈藥的;對(duì)國家工作人員使用暴力或威脅抗拒收繳非法持有、私藏的槍支、彈藥的等。
司法機(jī)關(guān)在適用本款規(guī)定處罰時(shí)，具體量刑標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)按照《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定執(zhí)行：
1.具有下列情形之一的，依照《刑法》第128條第1款的規(guī)定，以非法持有、私藏槍支、彈藥罪定罪處罰：(1)非法持有、私藏軍用槍支1支的;(2)非法持有、私藏以火藥為動(dòng)力發(fā)射槍彈的非軍用槍支1支或者以壓縮氣體等為動(dòng)力的其他非軍用槍支2支以上的;(3)非法持有、私藏軍用子彈20發(fā)以上，氣槍鉛彈1000發(fā)以上或者其他非軍用子彈200發(fā)以上的;(4)非法持有、私藏手榴彈1枚以上的;(5)非法持有、私藏的彈藥造成人員傷亡財(cái)產(chǎn)損失的。
2.“情節(jié)嚴(yán)重”，是加重處罰情節(jié)。具有下列情形之一的，屬于《刑法》第128條第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：(1)非法持有、私藏軍用槍支2支以上的;(2)非法持有、私藏以火藥為動(dòng)力發(fā)射槍彈的非軍用槍支2支以上或者以壓縮氣體等為動(dòng)力的其他非軍用槍支5支以上的;(3)非法持有、私藏軍用子彈100發(fā)以上，氣槍鉛彈5000發(fā)以上或者其他非軍用子彈1000發(fā)以上的;(4)非法持有、私藏手榴彈3枚以上的;(5)達(dá)到上述(1)中規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，并具有造造成嚴(yán)重后果等其他惡劣情節(jié)的。
《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定：(1)非法持有、私藏軍用槍支1支的;(2)非法持有、私藏以火藥為動(dòng)力發(fā)射槍彈的非軍用槍支1支或者以壓縮氣體等為動(dòng)力的其他非
軍用槍支2支以上的;(3非法持有、私藏軍用子彈20發(fā)以上，氣槍鉛彈1000發(fā)以上或者其他非軍用子彈200發(fā)以上的;(4)非法持有、私藏手榴彈1枚以上的;(5)非法持有、私藏的彈藥造成人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失的。
《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定，具有下列情形之一的，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”：(1)非法持有、私藏軍用槍支2支以上的;(2)非法持有、私藏以火藥為動(dòng)力發(fā)射槍彈的非軍用槍支2支以上或者以壓縮氣體等為動(dòng)力的其他非軍用槍支5支以上的;(3)非法持有、私藏軍用子彈100發(fā)以上，氣槍鉛彈5000發(fā)以上或者其他非軍用子彈1000發(fā)以上的;(4)非法持有、私藏手榴彈3枚以上的;(5)達(dá)到上述第第(1)款中規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，并具有造成嚴(yán)重后果等其他惡劣情節(jié)的。
解釋性文件
最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(2010年1月1日施行 法釋〔2009〕18號(hào))
(2001年5月10日最高人民法院審判委員會(huì)第1174次會(huì)議通過，根據(jù)2009年11月9日最高人民法院審判委員會(huì)第1476次會(huì)議通過的《最高人民法院關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的決定》修正)
為依法嚴(yán)懲非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等犯罪活動(dòng)，根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)就審理這類案件具體應(yīng)用法律的若干問題解釋如下：
……
第五條 具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八條第一款的規(guī)定，以非法持有、私藏槍支、彈藥罪定罪處罰：
(一)非法持有、私藏軍用槍支一支的;
(二)非法持有、私藏以火藥為動(dòng)力發(fā)射槍彈的非軍用槍支一支或者以壓縮氣體等為動(dòng)力的其他非軍用槍支二支以上的;
(三)非法持有、私藏軍用子彈二十發(fā)以上，氣槍鉛彈一千發(fā)以上或者其他非軍用子彈二百發(fā)以上的;
(四)非法持有、私藏手榴彈一枚以上的;
(五)非法持有、私藏的彈藥造成人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失的。
具有下列情形之一的，屬于刑法第一百二十八條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：
(一)非法持有、私藏軍用槍支二支以上的;
(二)非法持有、私藏以火藥為動(dòng)力發(fā)射槍彈的非軍用槍支二支以上或者以壓縮氣體等為動(dòng)力的其他非軍用槍支五支以上的;
(三)非法持有、私藏軍用子彈一百發(fā)以上，氣槍鉛彈五千發(fā)以上或者其他非軍用子彈一千發(fā)以上的;
(四)非法持有、私藏手榴彈三枚以上的;
(五)達(dá)到本條第一款規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，并具有造成嚴(yán)重后果等其他惡劣情節(jié)的。
……
第七條 非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存、盜竊、搶奪、持有、私藏、攜帶成套槍支散件的，以相應(yīng)數(shù)量的槍支計(jì);非成套槍支散件以每三十件為一成套槍支散件計(jì)。
第八條 刑法第一百二十五條第一款規(guī)定的“非法儲(chǔ)存”，是指明知是他人非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄的槍支、彈藥而為其存放的行為，或者非法存放爆炸物的行為。
刑法第一百二十八條第一款規(guī)定的“非法持有”，是指不符合配備、配置槍支、彈藥條件的人員，違反槍支管理法律、法規(guī)的規(guī)定，擅自持有槍支、彈藥的行為。
刑法第一百二十八條第一款規(guī)定的“私藏”，是指依法配備、配置槍支、彈藥的人員，在配備、配置槍支、彈藥的條件消除后，違反槍支管理法律、法規(guī)的規(guī)定，私自藏匿所配備、配置的槍支、彈藥且拒不交出的行為。
第九條 因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生產(chǎn)、生活需要，或者因從事合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)而非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存爆炸物，數(shù)量達(dá)到本解釋第一條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，沒有造成嚴(yán)重社會(huì)危害，并確有悔改表現(xiàn)的，可依法從輕處罰;情節(jié)輕微的，可以免除處罰。
具有前款情形，數(shù)量雖達(dá)到本解釋第二條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，也可以不認(rèn)定為刑法第一百二十五條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”。
在公共場(chǎng)所、居民區(qū)等人員集中區(qū)域非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存爆炸物，或者因非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存爆炸物三年內(nèi)受到兩次以上行政處罰又實(shí)施上述行為，數(shù)量達(dá)到本解釋規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，不適用前兩款量刑的規(guī)定。
第十條 實(shí)施非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存、盜竊、搶奪、持有、私藏其他彈藥、爆炸物品等行為，參照本解釋有關(guān)條文規(guī)定的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)處罰。
最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)(2008年6月25日施行 公通字〔2008〕36號(hào))
……
第三條
……
本條和本規(guī)定第四條、第七條規(guī)定的“槍支”，包括槍支散件。成套槍支散件，以相應(yīng)數(shù)量的槍支計(jì);非成套槍支散件，以每三十件為一成套槍支散件計(jì)。
第四條[非法持有、私藏槍支、彈藥案(刑法第一百二十八條第一款)]違反槍支管理規(guī)定，非法持有、私藏槍支、彈藥，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：
(一)非法持有、私藏軍用槍支一支以上的;
(二)非法持有、私藏以火藥為動(dòng)力發(fā)射槍彈的非軍用槍支一支以上，或者以壓縮氣體等為動(dòng)力的其他非軍用槍支二支以上的;
(三)非法持有、私藏軍用子彈二十發(fā)以上、氣槍鉛彈一千發(fā)以上或者其他非軍用子彈二百發(fā)以上的;
(四)非法持有、私藏手榴彈、炸彈、地雷、手雷等具有殺傷性彈藥一枚以上的;
(五)非法持有、私藏的彈藥造成人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失的。
本條規(guī)定的“非法持有”，是指不符合配備、配置槍支、彈藥條件的人員，擅自持有槍支、彈藥的行為;“私藏”，是指依法配備、配置槍支、彈藥的人員，在配備、配置槍支、彈藥的條件消除后，私自藏匿所配備、配置的槍支、彈藥且拒不交出的行為。
(已修改)最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(2001年5月16日施行 法釋〔2001〕15號(hào))
修改依據(jù)：最高人民法院關(guān)于修改《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的決定(2009)(2010年1月1日施行 法釋〔2009〕18號(hào))
為依法嚴(yán)懲非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等犯罪活動(dòng)，根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)就審理這類案件具體應(yīng)用法律的若干問題解釋如下：
……
第五條 具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八條第一款的規(guī)定，以非法持有、私藏槍支、彈藥罪定罪處罰：
(一)非法持有、私藏軍用槍支一支的;
(二)非法持有、私藏以火藥為動(dòng)力發(fā)射槍彈的非軍用槍支一支或者以壓縮氣體等為動(dòng)力的其他非軍用槍支二支以上的;
(三)非法持有、私藏軍用子彈二十發(fā)以上，氣槍鉛彈一千發(fā)以上或者其他非軍用子彈二百發(fā)以上的;
(四)非法持有、私藏手榴彈一枚以上的;
(五)非法持有、私藏的彈藥造成人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失的。
具有下列情形之一的，屬于刑法第一百二十八條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：
(一)非法持有、私藏軍用槍支二支以上的;
(二)非法持有、私藏以火藥為動(dòng)力發(fā)射槍彈的非軍用槍支二支以上或者以壓縮氣體等為動(dòng)力的其他非軍用槍支五支以上的;
(三)非法持有、私藏軍用子彈一百發(fā)以上，氣槍鉛彈五千發(fā)以上或者其他非軍用子彈一千發(fā)以上的;
(四)非法持有、私藏手榴彈三枚以上的;
(五)達(dá)到本條第一款規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，并具有造成嚴(yán)重后果等其他惡劣情節(jié)的。
第七條 非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存、盜竊、搶奪、持有、私藏、攜帶成套槍支散件的，以相應(yīng)數(shù)量的槍支計(jì);非成套槍支散件以每三十件為一成套槍支散件計(jì)。
第八條 ……
刑法第一百二十八條第一款規(guī)定的“非法持有”，是指不符合配備、配置槍支、彈藥條件的人員，違反槍支管理法律、法規(guī)的規(guī)定，擅自持有槍支、彈藥的行為。
刑法第一百二十八條第一款規(guī)定的“私藏”，是指依法配備、配置槍支、彈藥的人員，在配備、配置槍支、彈藥的條件消除后，違反槍支管理法律、法規(guī)的規(guī)定，私自藏匿所配備、配置的槍支、彈藥且拒不交出的行為。
第九條 實(shí)施非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存、盜竊、搶奪、持有、私藏其他彈藥、爆炸物品等行為，參照本解釋有關(guān)條文規(guī)定的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)處罰。
證據(jù)規(guī)格
第一百二十八條第一款 證據(jù)規(guī)格
非法持有、私藏槍支、彈藥罪：
(一)犯罪嫌疑人供述和辯解
1.犯罪嫌疑人基本情況。
2.犯罪客觀方面。包括：
(1)非法持有、私藏槍支、彈藥的時(shí)間及地點(diǎn)、經(jīng)過、持續(xù)過程。
(2)槍支、彈藥的種類(①槍支：軍用槍支、以火藥為動(dòng)力發(fā)射槍彈的非軍用槍支、以壓縮氣體等為動(dòng)力的其他非軍用槍支;②彈藥：手榴彈、軍用子彈、氣槍鉛彈、其他非軍用子彈;)及數(shù)量。
(3)犯罪嫌疑人是否具有配備、配置槍支、彈藥的資格。
(4)槍支、彈藥的來源(①合法配備、配置;②非法購置;③第三人轉(zhuǎn)存;④借用、租用、受贈(zèng)、撿到的槍支、彈藥)、下落。
(5)違反槍支管理法的具體情形(①無配備、配置槍支、彈藥資格而持有;②配備、配置槍支、彈藥資格消除后，私自藏匿所配備、配置的槍支、彈藥，拒不交出;③雖有配備、配置槍支、彈藥資格，但將槍支、彈藥攜帶依法禁止出入的場(chǎng)所、區(qū)域)。
(6)犯罪嫌疑人擁有配備、配置槍支、彈藥資格的，其使用槍支、彈藥的區(qū)域范圍。
(7)非法持有、私藏的彈藥造成人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失的，人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失的情況。
3.犯罪主觀方面。包括：
(1)犯罪時(shí)的主觀狀態(tài)(①明知沒有槍支、彈藥配備、配置資格，或配備、配置資格被消除，而持有槍支彈藥;②明知槍支、彈藥被限定在一定的地域范圍內(nèi)持有，而超出地域范圍持有)。
(2)犯罪原因、動(dòng)機(jī)(謀取非法利益、追逐享樂等)。
4.共同犯罪情況。包括:
犯意的提起、策劃、聯(lián)絡(luò)、分工、實(shí)施、分贓等情況。
5.影響定罪量刑的其他情況。包括:
犯罪嫌疑人對(duì)有罪無罪，法定、酌定加重、從重、減輕、從輕情節(jié)的供述與辯解。
(二)被害人陳述
1.被害人基本情況。
2.被侵害的過程及遭受損害的情況。包括：
(1)遭受侵害的時(shí)間、地點(diǎn)、過程。
(2)遭受損害的情況(①人員傷亡及數(shù)量;②財(cái)物損毀及價(jià)值)。
(三)證人證言(含被害人傷亡、財(cái)產(chǎn)損失的情況)
1.現(xiàn)場(chǎng)目擊證人、被害人家屬及其他知情人員證言。包括：
(1)犯罪嫌疑人持有槍支、彈藥的時(shí)間、地點(diǎn)、過程。
(2)槍支彈藥的種類、特征及犯罪嫌疑人獲得槍支彈藥的具體情況。
(3)犯罪嫌疑人使用槍支的時(shí)間、次數(shù)及過程。
(4)被害人遭受侵害的過程及結(jié)果。
(5)共同犯罪的，犯意的提起、策劃、聯(lián)絡(luò)、分工、實(shí)施等情況。
2.犯罪嫌疑人所在單位有關(guān)人員的證言。包括：
(1)犯罪嫌疑人槍支、彈藥持有資格情況。
(2)所在單位槍支、彈藥管理制度。
(3)槍支彈藥的種類、特征及犯罪嫌疑人獲得槍支彈藥的具體情況。
(4)所在單位通知犯罪嫌疑人上交槍支、彈藥的情況。
(5)犯罪嫌疑人使用槍支、彈藥法定或規(guī)定的區(qū)域范圍。
(四)物證
1.實(shí)物物證。包括：槍支、彈藥實(shí)物等。
2.痕跡物證。包括：槍彈痕跡、指紋痕跡等。
3.涉案實(shí)物及痕跡照片。
(五)書證
1.犯罪嫌疑人配置、配備槍支、彈藥的資格證書。
2.購買槍支、彈藥的票據(jù)、存根。
3.用槍登記表、持槍申請(qǐng)、持槍審批手續(xù)等。
4.公務(wù)用槍花名冊(cè)、民用槍支花名冊(cè)，槍支彈藥庫賬簿等。
5.被害人遭受損害的醫(yī)療診斷結(jié)論、醫(yī)療票據(jù)等。
6.被侵害財(cái)物的購物發(fā)票、票據(jù)等。
7.同案犯之間的書信、電報(bào)、通話記錄、手機(jī)短信等聯(lián)系憑證。
8.犯罪嫌疑人有槍支、彈藥持有資格的，所在單位槍支、彈藥管理制度。
(六)鑒定意見
1.與人有關(guān)的鑒定。包括:
造成人員傷亡的法醫(yī)鑒定等。
2.與物有關(guān)的鑒定。包括：
(1)槍支、彈藥殺傷力、屬性的刑事技術(shù)鑒定。
(2)造成財(cái)產(chǎn)損失的估價(jià)鑒定。
(3)其他與案件有關(guān)的物證技術(shù)鑒定。
(七)勘查、辨認(rèn)等形成的筆錄
1.現(xiàn)場(chǎng)勘查筆錄(槍支、彈藥藏匿場(chǎng)所)。包括：
(1)勘查時(shí)間、地點(diǎn)、人員。
(2)現(xiàn)場(chǎng)方位、空間、大小及建筑布局。
(3)槍支、彈藥及其他涉案物品的具體位置。
(4)提取物品的名稱、數(shù)量、標(biāo)記和特征。
2.辨認(rèn)筆錄。包括：
(1)犯罪嫌疑人辨認(rèn)筆錄(①對(duì)共同犯罪嫌疑人、槍支彈藥藏匿場(chǎng)所、槍支彈藥及包裝等的辨認(rèn);②對(duì)其他與案件有關(guān)物品、場(chǎng)所的辨認(rèn))。
(2)被害人、證人辨認(rèn)筆錄(①對(duì)犯罪嫌疑人、槍支彈藥及包裝等的辨;②對(duì)其他與案件有關(guān)物品、場(chǎng)所的辨認(rèn))。
(八)視聽資料、電子數(shù)據(jù)
1.視聽資料。包括：
(1)監(jiān)控視聽資料(①執(zhí)法記錄儀記錄民警現(xiàn)場(chǎng)處置的視頻資料;②其他監(jiān)控視頻)。
(2)相關(guān)人員通過錄音錄像設(shè)備拍攝的視聽資料(現(xiàn)場(chǎng)當(dāng)事人、證人用手機(jī)、相機(jī)等設(shè)備拍攝的反映案件情況的資料)。
(3)審訊過程視聽資料(對(duì)犯罪嫌疑人供述經(jīng)過的錄音、錄像資料等)。
(4)其他與案件有關(guān)的視聽資料(勘驗(yàn)有關(guān)場(chǎng)所、提取有關(guān)物證等的錄像資料等)。
2.電子數(shù)據(jù)。包括:犯罪嫌疑人網(wǎng)上購買槍支、彈藥的電子數(shù)據(jù)。
(九)其他證據(jù)材料
1.自然人犯罪嫌疑人身份證據(jù)材料。
2.自然人犯罪嫌疑人前科證據(jù)材料(①刑事判決書、裁定書。②釋放證明書、假釋證明書。③不起訴決定書。④行政處罰決定書。⑤其他證明材料。)。
3.犯罪嫌疑人自書、投案、自首、立功等證據(jù)材料。
4.報(bào)案材料、公安機(jī)關(guān)出警經(jīng)過、犯罪嫌疑人歸案材料等。
案例精選
最高院公報(bào)案例1996年第3期 黃虎、林慶爵、廖樹海搶劫、故意殺人、私藏槍支、彈藥、窩藏案
【摘要】
黃虎違反槍支管理規(guī)定，私藏槍支、彈藥，其行為已觸犯刑法第一百六十三條的規(guī)定，構(gòu)成私藏槍支、彈藥罪。
黃虎、林慶爵、廖樹海搶劫、故意殺人、私藏槍支、彈藥、窩藏案
【案情簡(jiǎn)介】
被告人:黃虎,男,25歲,廣西壯族自治區(qū)防城港市人,工人。1996年5月15日被拘留,18日被逮捕。
被告人:林慶爵,別名林旭,男,25歲,廣西壯族自治區(qū)防城港市人,教師。1996年5月16日被拘留,18日被逮捕。
被告人：廖樹海，男，25歲，廣西壯族自治區(qū)防城港市人，農(nóng)民。1996年5月16日被拘留，18日被逮捕。
被告人黃虎、林慶爵、廖樹海搶劫、故意殺人、私藏槍支、彈藥、窩藏一案，由廣西壯族自治區(qū)防城港市人民檢察院向防城港市中級(jí)人民法院提起公訴。防城港市中級(jí)人民法院經(jīng)公開審理查明：
1996年5月9日，被告人黃虎在防城港市防城區(qū)垌中鎮(zhèn)看見被害人林樹華賣完4車玻璃，斷定林有貨款，遂生搶劫歹念。次日晨5時(shí)許，黃虎攜帶私藏的“五四”式手槍一支、手雷2枚到桐中市場(chǎng)邊貿(mào)檢查站守候，看見林樹華坐進(jìn)鄒穎成駕駛的東風(fēng)牌汽車駕駛室后，即爬上車廂的蓬布內(nèi)伺機(jī)作案。該車駛至垌中鎮(zhèn)板典新村時(shí)，黃至標(biāo)、黃至榮、韋秀彩3人先后上車，坐進(jìn)駕駛室。車行至防城區(qū)板八鄉(xiāng)江口路段時(shí)，黃虎朝駕駛室內(nèi)開槍，致林樹華、黃至標(biāo)當(dāng)場(chǎng)死亡，黃至榮和韋秀彩被擊傷后跳下車到路邊躲藏，黃虎又朝他們開了一槍，未擊中。黃虎攜手槍和手雷，逼迫司機(jī)鄒穎成駕車逃竄。途中，因汽車前輪漏氣無法行駛，黃虎便將林樹華內(nèi)裝人民幣15.3萬元的黑色提包搶走逃離現(xiàn)場(chǎng)。當(dāng)晚8時(shí)許，黃虎攜贓來到昔日同學(xué)、被告人林慶爵家中，并向其告之案發(fā)被警方追捕，林慶爵在明知黃虎持槍劫殺人的情況下，為黃虎提供食、宿和衣物。被告人廖樹海(與黃虎系同學(xué)關(guān)系)明知黃虎是搶劫殺人兇犯、警方正在其家附近搜捕的情況下，仍為黃提供衣物，助其潛逃。5月15日，黃虎被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案。破案后，追繳贓款人民幣11.06萬元和黃虎用贓款兌換的越幣1600萬盾、美金1000元。
經(jīng)法醫(yī)鑒定，林樹華系被他人用軍用槍支射擊后，造成心臟貫通性槍彈創(chuàng)、肺部貫通性槍彈創(chuàng)、急性開放性血?dú)庑夭⒋蟪鲅孕菘怂劳?黃至標(biāo)系被他人用軍用槍支射擊后，一次性造成第三頸椎骨折、嚴(yán)重頸髓震蕩、頸部大血管破裂并大出血性休克死亡;黃至榮和韋秀彩被槍彈損傷。
上述事實(shí)，有報(bào)案材料、證人證言、現(xiàn)場(chǎng)勘查筆錄、槍彈痕跡技術(shù)鑒定書、尸體檢驗(yàn)報(bào)告和損傷鑒定報(bào)告、收繳的贓款和作案工具等證實(shí)，被告人亦供認(rèn)不諱。事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，足以認(rèn)定。
防城港市中級(jí)人民法院認(rèn)為，被告人黃虎以暴力搶劫他人財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第一百五十條第二款的規(guī)定，構(gòu)成搶劫罪。黃虎為其搶劫能夠得逞，開槍向他人射擊，故意剝奪他人生命，致使他人二死二傷，其行為已觸犯刑法第一百三十二條的規(guī)定，構(gòu)成故意殺人罪。黃虎違反槍支管理規(guī)定，私藏槍支、彈藥，其行為已觸犯刑法第一百六十三條的規(guī)定，構(gòu)成私藏槍支、彈藥罪。黃虎一人犯數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)依照刑法第六十四條的規(guī)定數(shù)罪并罰。被告人林慶爵、廖樹海明知黃虎是故意殺人、搶劫的犯罪分子，為其提供食、宿和衣物，助其潛逃，已觸犯刑法第一百六十二條第二款的規(guī)定，構(gòu)成窩藏罪。據(jù)此，防城港市中級(jí)人民法院于1996年5月28日判決：
一、被告人黃虎犯搶劫罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身;犯故意殺人罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身;犯私藏槍支、彈藥罪，判處有期徒刑二年。決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身。
二、被告人林慶爵犯窩藏罪，判處有期徒刑四年。
三、被告人廖樹海犯窩藏罪，判處有期徒刑三年。
宣判后，3名被告人未提出上訴，檢察院也未抗訴。防城港市中級(jí)人民法院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十五條的規(guī)定，將本案報(bào)請(qǐng)廣西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院復(fù)核。
廣西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院經(jīng)復(fù)核后認(rèn)為，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。廣西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院遂根據(jù)最高人民法院授權(quán)高級(jí)人民法院核準(zhǔn)部分死刑案件的通知，于1996年6月25日裁定：
核準(zhǔn)防城港市中級(jí)人民法院對(duì)被告人黃虎以搶劫罪、故意殺人罪分別判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，以私藏槍支、彈藥罪判處有期徒刑二年，決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身的刑事判決。
《刑事審判參考》第1001號(hào)案例 譚永艮非法持有槍支案
【摘要】
作為情節(jié)加重犯適用條件的“情節(jié)嚴(yán)重”與緩刑適用條件中的“犯罪情節(jié)較輕”在適用時(shí)是否相矛盾?
不矛盾。因?yàn)檎J(rèn)定緩刑適用條件中的“犯罪情節(jié)較輕”與作為情節(jié)加重犯的“情節(jié)嚴(yán)重”，在評(píng)價(jià)目的、參照標(biāo)準(zhǔn)和評(píng)價(jià)內(nèi)容等方面有所不同。雖然通常來說，具備加重情節(jié)的非法持有槍支犯罪，相對(duì)于只符合基本構(gòu)成要件的犯罪，對(duì)公共安全的潛在危害更加嚴(yán)重，在是否適用緩刑時(shí)要更加慎重把握，但不排除在一些特殊個(gè)案中，存在其他可以被考慮為“犯罪情節(jié)較輕”的因素。
譚永艮非法持有槍支案
一、基本案情
被告人譚永艮，男，1948年12月20日出生。2013年9月16日因涉嫌犯非法持有槍支罪被取保候?qū)彙?/p>
安徽省岳西縣人民檢察院以被告人譚永艮犯非法持有槍支罪，向岳西縣人民法院提起公訴。
被告人譚永艮對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)無異議。其辯護(hù)人基于以下理由提請(qǐng)法庭對(duì)譚永艮減輕處罰并適用緩刑：譚永艮具有自首情節(jié)。庭審中具有認(rèn)罪、悔罪表現(xiàn);之前無前科劣跡，僅是由于法律意識(shí)淡薄才實(shí)施犯罪;譚永艮已65周歲，身患多種疾病，是生活在敬老院中的五保老人，對(duì)其適用緩刑不致再危害社會(huì)。
岳西縣人民法院經(jīng)公開審理查明：20世紀(jì)90年代，被告人譚永艮為看護(hù)山場(chǎng)從同村村民王建來處借得土槍1支，一直保管，未辦理持槍證。十余年前，譚永艮又從同村村民吳傳爐處借來1支土槍保管至案發(fā)，也未辦理持槍證。2012年，譚永艮因年邁體弱住進(jìn)當(dāng)?shù)鼐蠢显?，考慮自己長期不在家居住，2支槍放在家中不安全，于是在2013年4月1日王建來到其家做客時(shí)，向王建來提出欲將兩支槍存放至王建來住處，王建來表示同意。當(dāng)日20時(shí)許，二人將槍支帶至王建來住處。次日，岳西縣公安局來榜派出所接群眾舉報(bào)稱王建來私藏槍支， 立即到王建來處調(diào)查，王建來及譚永艮主動(dòng)交出2支土槍并如實(shí)供述了事實(shí)經(jīng)過。經(jīng)鑒定，譚永艮持有的2支土槍均是以火藥為動(dòng)力的自制火藥槍，能有效發(fā)射，屬于法律規(guī)定的槍支。2013年9月13日，譚永艮接來榜派出所電話通知后主動(dòng)投案。
岳西縣人民法院認(rèn)為，被告人譚永艮違反槍支管理規(guī)定，非法持有以火藥為動(dòng)力發(fā)射槍彈的非軍用槍支2支，其行為構(gòu)成非法持有槍支罪，且屬情節(jié)嚴(yán)重。譚永艮借槍是為了看護(hù)山場(chǎng)，主觀惡性不大，且未引起其他犯罪后果。在接受公安機(jī)關(guān)調(diào)查時(shí)即主動(dòng)上交2支槍支，并主動(dòng)投案，如實(shí)供述犯罪事實(shí)，系自首，依法可以減輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第一百二十八條第一款、第六十七條第一款以及《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條第二款第二項(xiàng)之規(guī)定，岳西縣人民法院以被告人譚永艮犯非法持有槍支罪，判處有期徒刑一年。一審宣判后，被告人譚永艮以原判量刑過重、應(yīng)當(dāng)適用緩刑為由向安慶市中級(jí)人民法院提起上訴。
安慶市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，上訴人譚永艮違反槍支管理規(guī)定，非法持有以火藥為動(dòng)力發(fā)射槍彈的非軍用槍支2支，其行為構(gòu)成非法持有槍支罪，且屬情節(jié)嚴(yán)重。譚永艮借槍是為了看護(hù)山場(chǎng)，主觀惡性不深，且未引起其他危害后果;在接受公安機(jī)關(guān)調(diào)查時(shí)即主動(dòng)上交所有槍支，并主動(dòng)投案，如實(shí)供述犯罪事實(shí)，系自首，依法可以從輕或者減輕處罰;在庭審中上訴人自愿認(rèn)罪、悔罪，可以酌情從輕處罰。原判定罪準(zhǔn)確，且對(duì)譚永艮減輕處罰并無不當(dāng)。二審期間，上訴人譚永艮對(duì)其犯罪事實(shí)供認(rèn)不諱，并表示自己年事已高，不會(huì)再危害社會(huì);其所居住的敬老院及當(dāng)?shù)剜l(xiāng)民政辦均表示愿意對(duì)其進(jìn)行監(jiān)管和幫教，當(dāng)?shù)厮痉ň纸ㄗh對(duì)譚永艮進(jìn)行社區(qū)矯正。綜合譚永艮的具體犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度以及其悔罪態(tài)度，可以對(duì)其適用緩刑，相關(guān)上訴理由成立。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第一百二十八條第一款、第六十七條第一款、第七十二條、第七十三條，《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條第二款第二項(xiàng)以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定，安慶市中級(jí)人民法院判決如下：
1.撤銷安徽省岳西縣人民法院(2014)岳刑初字第00011號(hào)刑事判決：
2.上訴人譚永艮犯非法持有槍支罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年。
二、主要問題
作為情節(jié)加重犯適用條件的“情節(jié)嚴(yán)重”與緩刑適用條件中的“犯罪情節(jié)較輕”在適用時(shí)是否相矛盾
三、裁判理由
刑法第一百二十八條第一款規(guī)定：“違反槍支管理規(guī)定，非法持有、私藏槍支、彈藥的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”可見，非法持有槍支案件中的“隋節(jié)嚴(yán)重”屬于情節(jié)加重犯。
關(guān)于緩刑的適用條件，1997年刑法規(guī)定：“對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)。適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)的，可以宣告緩刑。”刑法修正案(八)對(duì)緩刑適用條件進(jìn)行了如下修改：“對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時(shí)符合下列條件的，可以宣告緩刑：(一)犯罪情節(jié)較輕;(二)有悔罪表現(xiàn);(三)沒有再犯罪的危險(xiǎn);(四)宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒有重大不良影響。”因此。刑法修正案(八)施行后，“犯罪情節(jié)較輕”是適用緩刑的一個(gè)必要條件。
作為情節(jié)加重犯適用條件的“情節(jié)嚴(yán)重”是否與緩刑適用條件中的“犯罪情節(jié)較輕”在適用時(shí)相矛盾，實(shí)踐中存在不同認(rèn)識(shí)。本案審理過程中.就存在這一爭(zhēng)議，對(duì)被告人譚永艮能否適用緩刑，主要形成兩種意見：
一種意見認(rèn)為，譚永艮非法持有以火藥為動(dòng)力發(fā)射槍彈的非軍用槍支2支，依照《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《槍支彈藥解釋》)第五條第二款第二項(xiàng)之規(guī)定，譚永艮非法持有槍支屬于一隋節(jié)嚴(yán)重”。而依照刑法第七十二條第一款之規(guī)定，“犯罪情節(jié)較輕”是緩刑適用的條件之一。因此。譚永艮不符合緩刑適用條件。
另一種意見認(rèn)為，雖然依照相關(guān)司法解釋的規(guī)定，譚永艮非法持有槍支屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，但與刑法第七十二條第一款規(guī)定的緩刑適用條件并不矛盾，仍然可以對(duì)其適用緩刑。
我們同意后一種意見，具體理由如下：
(一)認(rèn)定緩刑適用條件中的“犯罪情節(jié)較輕”與作為情節(jié)加重犯的“情節(jié)嚴(yán)重”，在評(píng)價(jià)目的、參照標(biāo)準(zhǔn)和評(píng)價(jià)內(nèi)容等方面有所不同
1.二者評(píng)價(jià)目的和參照標(biāo)準(zhǔn)不同。情節(jié)加重犯中的“情節(jié)嚴(yán)重”是與該罪的基本構(gòu)成相比較而言的，即以某個(gè)犯罪的基本構(gòu)成特征作為參照，來認(rèn)定某個(gè)犯罪行為在具備該罪基本構(gòu)成特征的基礎(chǔ)上，是否還具有更加嚴(yán)重的情節(jié)。從而決定對(duì)被告人是否適用加重法定刑，本質(zhì)上屬于量刑層面的問題.一般情況下，與刑罰的執(zhí)行方式(即應(yīng)判處實(shí)刑還是緩刑)關(guān)聯(lián)不大。
而作為緩刑適用條件的“犯罪情節(jié)較輕”，是一種能夠綜合反映犯罪分子所犯罪行的社會(huì)危害程度和主觀惡性大小，并影響到刑罰執(zhí)行方式的條件，是在確定行為人已構(gòu)成犯罪并應(yīng)判處刑罰和確定具體刑種、刑度基礎(chǔ)上.對(duì)刑罰執(zhí)行方式的評(píng)價(jià)，因此，有別于刑法分則規(guī)定的加重量刑情節(jié)。
為了避免對(duì)犯罪情節(jié)重復(fù)評(píng)價(jià)，即在量刑時(shí)已經(jīng)考量犯罪情節(jié)的輕重，在決定刑罰執(zhí)行方式時(shí)又二次評(píng)價(jià)上述量刑情節(jié)是否符合緩刑適用條件的“犯罪情節(jié)較輕”，我們認(rèn)為，宜將緩刑適用條件的“犯罪情節(jié)較輕”界定為立法的特別提示性規(guī)定。因?yàn)椋?ldquo;判處拘役、三年以下有期徒刑”是刑法總則第七十二條明確規(guī)定的緩刑適用的前置性要件，也可稱為刑種、刑度要件，但符合這一要件的犯罪分子顯然很多，并不是判處該刑罰的犯罪分子都可以適用緩刑。故第七十二條同時(shí)列舉了四項(xiàng)條件以明確緩刑的適用范圍，其中第一項(xiàng)條件即“犯罪情節(jié)較輕”。換言之，此處的“犯罪情節(jié)較輕”意在限制緩刑的適用，將一些雖然判處拘役、三年以下有期徒刑，但經(jīng)整體評(píng)價(jià)社會(huì)危害性大、主觀惡性深的罪犯排除在適用緩刑之外。
2.二者評(píng)價(jià)內(nèi)容不同。根據(jù)罪刑法定原則，作為情節(jié)加重犯的加重情節(jié)，應(yīng)當(dāng)由刑法或者司法解釋明確規(guī)定，沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他刑法淵源.根據(jù)案件具體情況，從貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)的角度在個(gè)案中綜合分析、慎重把握。從我國刑法分則來看，明確加重處罰情節(jié)的刑法條款大多采取逐項(xiàng)列舉式規(guī)定。如刑法第二百三十六條對(duì)“二人以上輪奸”、“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女”等加重情節(jié)的規(guī)定;又如刑法第二百六十三條對(duì)“入戶搶劫”、“在公共交通工具上搶劫”、“持槍搶劫”等情節(jié)的規(guī)定。司法解釋對(duì)加重處罰情節(jié)的明確也大多采取列舉式規(guī)定。如《槍支彈藥解釋》第五條第二款對(duì)刑法第一百二十八條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”列舉了五種情節(jié)，包括：(1)非法持有、私藏軍用槍支2支以上的;(2)非法持有、私藏以火藥為動(dòng)力發(fā)射槍彈的非軍用槍支2支以上或者以壓縮氣體等為動(dòng)力的其他非軍用槍支5支以上的;(3)非法持有、私藏軍用子彈100發(fā)以上，氣槍鉛彈5 000發(fā)以上或者其他非軍用子彈1000發(fā)以上的;(4)非法持有、私藏手榴彈3枚以上的;(5)達(dá)到該條第一款規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，并具有造成嚴(yán)重后果等其他惡劣情節(jié)的。上述條款側(cè)重從槍支彈藥性能、數(shù)量或者嚴(yán)重后果等犯罪客觀方面，對(duì)非法持有槍支犯罪是否應(yīng)當(dāng)加重處罰逐一作出規(guī)定，這符合非法持有槍支罪主要是以非法持有狀態(tài)體現(xiàn)其對(duì)公共安全潛在危害程度的本質(zhì)特征。
評(píng)價(jià)犯罪分子是否符合緩刑適用條件的“犯罪情節(jié)較輕”。要綜合評(píng)價(jià)犯罪分子的主觀和客觀方面，既要考慮刑法分則或者司法解釋規(guī)定的量刑情節(jié)，又要在評(píng)價(jià)犯罪行為本身情節(jié)輕重的基礎(chǔ)上，考察個(gè)案中是否還存在支撐對(duì)其選擇較為輕緩的刑罰執(zhí)行方式的特殊事實(shí)依據(jù)和理由。具體要從犯罪構(gòu)成的四個(gè)方面進(jìn)行把握：
(1)關(guān)于犯罪主體方面，即犯罪人的身體、精神狀況及職業(yè)情況，是否系未成年人，是否精神健全，是否具有特殊身份等。通常情況下，未成年犯、老年犯及患有間歇性精神病的犯罪人，在罪行本身并不嚴(yán)重的情況下，可以考慮認(rèn)定為犯罪情節(jié)較輕。而某些犯罪如果由特殊身份的人實(shí)施就具有較大的社會(huì)危害性，如利用教師身份實(shí)施猥褻兒童犯罪，即使只判處了拘役，也不宜認(rèn)定為犯罪情節(jié)較輕。
(2)關(guān)于犯罪主觀方面，包括主觀罪過(故意或過失)、犯罪動(dòng)機(jī)等。過失犯罪的行為人主觀惡性相對(duì)較小，相對(duì)于故意犯罪可優(yōu)先考慮認(rèn)定為犯罪情節(jié)較輕。對(duì)出于義憤、防衛(wèi)或者因?yàn)榫o急避險(xiǎn)以及為滿足基本生活需求、撫養(yǎng)小孩、贍養(yǎng)老人等動(dòng)機(jī)實(shí)施的犯罪，可以考慮認(rèn)定為犯罪情節(jié)較輕。而對(duì)于一些動(dòng)機(jī)卑劣的犯罪則不宜認(rèn)定為犯罪情節(jié)較輕。
(3)關(guān)于犯罪客觀方面，包括危害行為、危害結(jié)果及犯罪對(duì)象等方面。對(duì)于未造成嚴(yán)重后果、被害人身心受傷害較小或者取得被害人諒解的犯罪可以考慮認(rèn)定為犯罪情節(jié)較輕。而對(duì)于犯罪手段殘忍、被害人身心受到嚴(yán)重傷害、對(duì)老人和兒童等弱勢(shì)群體實(shí)施的犯罪，則不宜認(rèn)定為犯罪情節(jié)較輕。若犯罪后果未發(fā)生，或者已發(fā)生但在事后得到完全或者大部分彌補(bǔ)的.也可以認(rèn)定為犯罪情節(jié)較輕，如預(yù)備犯、中止犯等。
(4)關(guān)于犯罪客體方面，刑法所要保護(hù)的法益越重要。對(duì)認(rèn)定是否屬于犯罪情節(jié)較輕，越要從嚴(yán)把握。例如，搶劫本身屬于嚴(yán)重犯罪.具有持槍搶劫、入戶搶劫等加重處罰情節(jié)的，即使同時(shí)具備其他從輕、減輕情節(jié)，整體上通常也不宜評(píng)價(jià)為犯罪情節(jié)較輕。相反，如果基本犯侵犯的法益不那么嚴(yán)重，那么，即使具備加重情節(jié)，在綜合考量其他從輕情節(jié)、因素的情況下，也有可能評(píng)價(jià)為犯罪情節(jié)較輕。
值得注意的是，在判斷被告人是否具備緩刑適用條件中的“犯罪情節(jié)較輕”時(shí)，對(duì)上述幾個(gè)方面的因素不能孤立來看，也不能脫離社會(huì)一般公眾的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評(píng)價(jià)，這一點(diǎn)有別于量刑時(shí)對(duì)情節(jié)輕重的判斷。對(duì)量刑情節(jié)的判斷，要嚴(yán)格限定在法律和個(gè)案事實(shí)的框架內(nèi)，而是否選擇緩刑的刑罰執(zhí)行方式，還要考慮一般公眾的認(rèn)知和刑事政策。例如，就具體的貪污受賄犯罪而言，情形、情節(jié)千差萬別，既存在情節(jié)特別嚴(yán)重的個(gè)案，也存在情節(jié)較輕的個(gè)案，在量刑時(shí)需要區(qū)別對(duì)待。但即使從量刑意義上屬情節(jié)較輕的貪污受賄犯罪，從社會(huì)公眾和刑事政策的角度考量，認(rèn)定“犯罪情節(jié)較輕”也需要從嚴(yán)掌握。再如，對(duì)于成年人實(shí)施奸淫、猥褻幼女犯罪的，根據(jù)2013年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》的規(guī)定，一般不適用緩刑，這是刑事政策的特殊考量，并不是說所有此類犯罪從量刑意義上都很嚴(yán)重并都應(yīng)當(dāng)判處三年以上有期徒刑.但顯然，一般不能將其界定為符合緩刑條件的“犯罪情節(jié)較輕”。
通過上述比較可以看出，認(rèn)定緩刑適用條件的“犯罪情節(jié)較輕”所考慮的因素通常比認(rèn)定情節(jié)加重犯所考慮的因素更為廣泛，不能認(rèn)為情節(jié)加重犯就必然是一種具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的犯罪行為，就必然不符合緩刑適用條件。特別是在非法持有槍支犯罪中，認(rèn)定非法持有槍支犯罪是否“情節(jié)嚴(yán)重”，對(duì)照司法解釋的列舉式規(guī)定，標(biāo)準(zhǔn)十分清晰，對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處實(shí)刑的案件來說，如何量刑不存在爭(zhēng)議。但如果要判斷對(duì)行為人應(yīng)當(dāng)判處實(shí)刑還是緩刑，只考慮司法解釋列舉的槍支性能和數(shù)量這些客觀情節(jié)，顯然會(huì)失之片面。行為人基于何種原因持有槍支，持有槍支時(shí)間長短，槍支流人社會(huì)或者被用于非法目的的可能性大小，以及是否具有未成年人、老年人、累犯等特殊身份等.均不同程度上影響到對(duì)該非法持有槍支犯罪行為社會(huì)危害性的判斷。因此，雖然通常來說，具備加重情節(jié)的非法持有槍支犯罪，相對(duì)于只符合基本構(gòu)成要件的犯罪，對(duì)公共安全的潛在危害更加嚴(yán)重，在是否適用緩刑時(shí)要更加慎重把握，但不排除在一些特殊個(gè)案中，存在其他可以被考慮為“犯罪情節(jié)較輕”的因素。如果經(jīng)綜合權(quán)衡，對(duì)被告人宣告緩刑要比判處實(shí)刑更有利于實(shí)現(xiàn)刑罰的目的和取得更好的法律、社會(huì)效果，也可以認(rèn)定被告人符合刑法第七十二條第一款規(guī)定的緩刑適用條件。這樣處理，對(duì)一些確實(shí)存在特殊情況的個(gè)案，可以避免出現(xiàn)如果嚴(yán)格依照司法解釋列舉的加重處罰情節(jié)對(duì)被告人升格法定刑.可能導(dǎo)致刑罰過于嚴(yán)苛而偏離罪責(zé)程度的極端情形發(fā)生。
(二)本案被告人符合緩刑適用條件
本案中，被告人譚永艮非法持有以火藥為動(dòng)力發(fā)射槍彈的非軍用槍支2支，依照《槍支彈藥解釋》的規(guī)定，無疑屬于非法持有槍支“情節(jié)嚴(yán)重”，依照刑法第一百二十八條第一款的規(guī)定.應(yīng)當(dāng)在三年以上七年以下加重法定刑幅度內(nèi)量刑;同時(shí)，譚永艮又具有如下法定、酌定從寬處罰情節(jié)：(1)譚永艮在公安機(jī)關(guān)調(diào)查時(shí)主動(dòng)上交槍支.后經(jīng)公安機(jī)關(guān)通知主動(dòng)到案，如實(shí)供述罪行，構(gòu)成自首，依法可從輕、減輕處罰。(2)譚永艮是為了看護(hù)山場(chǎng)而先后從同村村民處借來2支土槍，保管時(shí)間已分別持續(xù)二十多年和十多年，槍支來源清楚、用途也很明確，其擔(dān)心自己去敬老院生活后槍支放在家中不安全，將其轉(zhuǎn)交給村民王建來保管，且其中一支“土槍”本來也屬于王建來所有，由此反映出該槍支不會(huì)流入社會(huì)，客觀危害相對(duì)較小。(3)從犯罪主體來看，譚永艮非法持有土槍主要是因?yàn)榉ㄖ埔庾R(shí)淡漠.且審判時(shí)年事已高，身患多種疾病，長年生活在敬老院中，沒有再犯罪的危險(xiǎn)，宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒有重大不良影響。
綜合考慮本案加重處罰量刑情節(jié)、法定和酌定從寬處罰情節(jié)，二審法院對(duì)被告人譚永艮減輕處罰，判處有期徒刑一年，同時(shí)根據(jù)本案特殊情況，認(rèn)定譚永艮屬于犯罪情節(jié)較輕;另鑒于譚永艮認(rèn)罪、悔罪，沒有再犯罪危險(xiǎn).所居住的敬老院及當(dāng)?shù)剜l(xiāng)民政辦均表示愿意對(duì)其進(jìn)行監(jiān)管和幫教。當(dāng)?shù)厮痉ň纸ㄗh對(duì)其進(jìn)行社區(qū)矯正，符合緩刑適用條件，故對(duì)其依法改判并宣告緩刑是正確的。
《刑事審判參考》第743號(hào) 夏志軍制造毒品、非法持有槍支案
【摘要】
如何認(rèn)定制造毒品犯罪的“幕后老板”?
制造毒品屬于源頭性毒品犯罪，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，歷來是司法機(jī)關(guān)打擊的重點(diǎn)。制造毒品涉及招募制毒人員、購買制毒原料和設(shè)備、租賃制毒場(chǎng)所、加工配制毒品等諸多環(huán)節(jié)，人員組成常常較為復(fù)雜。居于制毒鏈條終端的“幕后老板”，往往只是選定制毒組織者，提供制毒資金、原料和設(shè)備，傳授制毒方法，通過“代理人”來掌控整個(gè)制毒活動(dòng)。而直接實(shí)施制毒的人員多系臨時(shí)糾集，彼此間原來并不相識(shí)，多以綽號(hào)相稱，很多環(huán)節(jié)又系單線聯(lián)系，加上“幕后老板”很少親自實(shí)施制毒行為，也不直接出面向具體制毒者發(fā)布指令，具體制毒者多不知道在為誰制造毒品，故具有極強(qiáng)的隱蔽性。同時(shí)，與走私、販賣毒品類似，制造毒品的犯罪分子多為職業(yè)性犯罪，每一次作案都會(huì)精心策劃，并具有一定的反偵查能力。尤其是“幕后老板”在被抓獲后，常以沒有組織、指使他人制造毒品為由進(jìn)行辯解，以逃脫應(yīng)有的法律制裁。因此，準(zhǔn)確認(rèn)定“幕后老板”及其在制造毒品犯罪中的地位、作用，對(duì)于嚴(yán)懲嚴(yán)重毒品犯罪至關(guān)重要。對(duì)于“幕后老板”拒不認(rèn)罪或者翻供的，要結(jié)合案件的具體情況，從各證據(jù)與待證事實(shí)的關(guān)聯(lián)程度、各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進(jìn)行綜合審查判斷，做到不枉不縱。
夏志軍制造毒品、非法持有槍支案
一、基本案情
被告人夏志軍，男，1978年3月4日出生，無業(yè)。2001年3月22日因犯搶劫罪被判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣一千元，2004年1月15日刑滿釋放。因涉嫌犯制造毒品罪、非法持有槍支罪于2007年12月28日被逮捕。
四川省成都市人民檢察院以被告人夏志軍犯制造毒品罪、非法持有槍支罪，向成都市中級(jí)人民法院提起公訴。
被告人夏志軍辯稱，其未制造毒品，也沒有指使何平全制造毒品，其在偵查階段的供述不屬實(shí)。其辯護(hù)人提出，起訴書指控夏志軍制造毒品的事實(shí)不清、證據(jù)不足，夏志軍不構(gòu)成制造毒品罪。
成都市中級(jí)人民法院經(jīng)公開審理查明：
2006年下半年，被告人夏志軍與何平全(同案被告人，已判刑)相識(shí)并密切交往。2007年年初，夏志軍到成都市鑫新科化工儀器有限公司(以下簡(jiǎn)稱鑫新科公司)購買化學(xué)設(shè)備和配劑時(shí)與公司業(yè)務(wù)主管王平(同案被告人，已判刑)相識(shí)。2006年三四月間，夏志軍與何平全預(yù)謀制造氯胺酮，并帶何平全到鑫新科公司找王平購買制造氯胺酮所需化學(xué)儀器設(shè)備和化工原料，同時(shí)向王平提出以后由何平全直接找其購買。2006年4月底，何平全找王平購得制造氯胺酮所需化學(xué)儀器設(shè)備和化工原料，并邀請(qǐng)徐祥平、何方明、陳勇(同案被告人，均已判刑)到何平全家中，利用夏志軍提供的羥亞胺，按照夏傳授的工藝流程制造氯胺酮約20千克。事后何平全向徐祥平等人支付了報(bào)酬，并取走氯胺酮。
2007年5月上旬，何平全邀約徐祥平等人再次制造氯胺酮，并駕車將制毒工具由自己家中運(yùn)至楊翠彬(同案被告人，已判刑)家中。何平全又到鑫新科公司找王平購得制造氯胺酮所需化工原料，伙同徐祥平、楊翠彬、何方明、陳勇，利用夏志軍提供的羥亞胺，制造氯胺酮約20千克，并向徐祥平等人支付了報(bào)酬。后夏志軍駕車到楊翠彬家與何平全將氯胺酮取走。
5月中旬，何平全到鑫新科公司找王平購得制造氯胺酮所需化工原料，并邀請(qǐng)徐祥平、何方明、陳勇、楊翠彬及夏志軍介紹來的游超(同案被告人，已判刑)、張波(已另案判刑)到何平全家中，利用上次的制毒工具和夏志軍提供的羥亞胺，制造氯胺酮37.138千克，并向徐祥平等人支付了報(bào)酬。后夏志軍到何平全家與何駕車將氯胺酮運(yùn)至何的暫住地藏匿。
5月下旬，何平全與徐祥平為制造氯胺酮而合伙租賃一廠房。何平全從鑫新科公司王平處購得制造氯胺酮所需化學(xué)儀器設(shè)備和化工原料并運(yùn)至該廠房，次日又將夏志軍提供的13袋羥亞胺運(yùn)至該廠房，由徐祥平組織楊翠彬、何方明、陳勇、游超等人在該廠房?jī)?nèi)制造氯胺酮。其間，何平全與徐祥平電話聯(lián)系指導(dǎo)制毒，監(jiān)督制毒進(jìn)度。2007年6月2日20時(shí)許，公安人員將到制毒現(xiàn)場(chǎng)查看供電情況的何平全及正在制毒的徐祥平、何方明、陳勇、楊翠彬、游超一同抓獲，當(dāng)場(chǎng)查獲氯胺酮246.2千克、含氯胺酮成分的褐色液體1018千克和制造氯胺酮所用的各種化學(xué)儀器設(shè)備、化工原料。2007年12月4日，公安人員在夏志軍的暫住地將其抓獲，并當(dāng)場(chǎng)查獲其非法持有的仿“六四”式手槍1支、子彈3發(fā)及白色粉末78.64克(經(jīng)鑒定含氯胺酮)。
綜上，夏志軍伙同他人先后4次制造氯胺酮共計(jì)320余千克，非法持有槍支1支、子彈3發(fā)。
成都市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人夏志軍的行為構(gòu)成制造毒品罪和非法持有槍支罪。夏志軍參與制造氯胺酮320余千克，社會(huì)危害極大，應(yīng)依法嚴(yán)懲。在制造毒品共同犯罪中，夏志軍通過何平全介入整個(gè)制毒活動(dòng)，提供制造毒品的主要原料羥亞胺，邀約并介紹游超、張波參與制毒，具有明顯的組織、指揮作用，系主犯。夏志軍在刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)又犯罪，系累犯，應(yīng)從重處罰。夏志軍及其辯護(hù)人所提指控夏志軍犯制造毒品罪的證據(jù)不足的辯解和辯護(hù)意見，與在案證據(jù)證明的事實(shí)不符，不予支持。依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條、第一百二十八條、第二十五條、第二十六條、第四十八條、第五十七條、第五十九條、第六十九條之規(guī)定，判決如下：
被告人夏志軍犯制造毒品罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn);犯非法持有槍支罪，判處有期徒刑一年;決定執(zhí)行死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。
一審宣判后，被告人夏志軍以原判認(rèn)定其參與制造毒品證據(jù)不足為由提出上訴。
成都市人民檢察院以被告人夏志軍參與制造毒品數(shù)量特別巨大，情節(jié)特別嚴(yán)重，且系主犯、累犯，應(yīng)當(dāng)判處死刑為由提出抗訴。四川省人民檢察院支持抗訴。
四川省高級(jí)人民法院經(jīng)二審審理認(rèn)為，被告人夏志軍的行為構(gòu)成制造毒品罪和非法持有槍支罪。夏志軍參與制造氯胺酮320余千克，在共同犯罪中提供制毒主要原料羥亞胺，傳授制毒技術(shù)，并通過何平全組織、指揮整個(gè)制毒活動(dòng)，系主犯，應(yīng)按照其所組織、指揮的全部犯罪處罰。夏志軍在刑滿釋放后五年內(nèi)又故意犯罪，系累犯，應(yīng)依法從重處罰。檢察機(jī)關(guān)所提夏志軍制造毒品數(shù)量特別巨大，犯罪情節(jié)惡劣，應(yīng)依法嚴(yán)懲的抗訴意見成立。夏志軍及其辯護(hù)人所提原審認(rèn)定夏志軍參與制造毒品事實(shí)不清、證據(jù)不足的上訴理由和辯護(hù)意見與查明的事實(shí)不符，不能成立。原判對(duì)夏志軍量刑不當(dāng)，應(yīng)依法糾正。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條和《中華人民共和國刑法》第三百四十七條，第一百二十八條，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第四十八條，第五十七條第一款，第五十九條，第六十九條之規(guī)定，判決如下：
上訴人(原審被告人)夏志軍犯制造毒品罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn);犯非法持有槍支罪，判處有期徒刑一年;決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。四川省高級(jí)人民法院就對(duì)被告人夏志軍的死刑判決依法報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。
最高人民法院經(jīng)復(fù)核認(rèn)為，夏志軍的行為構(gòu)成制造毒品罪和非法持有槍支罪。在制造毒品共同犯罪中，夏志軍通過何平全組織、指揮整個(gè)制毒活動(dòng)，傳授制毒技術(shù)，介紹何平全到王平處購買制毒儀器設(shè)備和化工原料，介紹游超和張波參與制毒，提供制造氯胺酮的主要原料羥亞胺，系主犯，應(yīng)按照其所組織、指揮的全部犯罪處罰。夏志軍組織制造氯胺酮320余千克，毒品數(shù)量特別巨大，且有部分毒品已流人社會(huì)，社會(huì)危害極大，罪行極其嚴(yán)重。夏志軍還非法持有槍支、彈藥，應(yīng)依法懲處并數(shù)罪并罰。夏志軍曾因犯搶劫罪被判處刑罰，在刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)又犯罪，系累犯，且認(rèn)罪態(tài)度惡劣，主觀惡性深，人身危險(xiǎn)性大，應(yīng)依法從重處罰。第一、二審判決認(rèn)定的非法持有槍支的事實(shí)和第二審判決認(rèn)定的制造毒品的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，第二審判決對(duì)夏志軍定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十九條和《最高人民法院關(guān)于復(fù)核死刑案件若干問題的規(guī)定》第二條第一款之規(guī)定，裁定如下：核準(zhǔn)四川省高級(jí)人民法院對(duì)被告人夏志軍以制造毒品罪判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn);以非法持有槍支罪判處有期徒刑一年;決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)的刑事判決。
二、主要問題
被告人拒不承認(rèn)系制造毒品犯罪的“幕后老板”，且同案被告人在一審?fù)徶芯┑模绾螠?zhǔn)確認(rèn)定被告人在共同制毒犯罪中的地位、作用?
三、裁判理由
制造毒品屬于源頭性毒品犯罪，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，歷來是司法機(jī)關(guān)打擊的重點(diǎn)。制造毒品涉及招募制毒人員、購買制毒原料和設(shè)備、租賃制毒場(chǎng)所、加工配制毒品等諸多環(huán)節(jié)，人員組成常常較為復(fù)雜。居于制毒鏈條終端的“幕后老板”，往往只是選定制毒組織者，提供制毒資金、原料和設(shè)備，傳授制毒方法，通過“代理人”來掌控整個(gè)制毒活動(dòng)。而直接實(shí)施制毒的人員多系臨時(shí)糾集，彼此間原來并不相識(shí)，多以綽號(hào)相稱，很多環(huán)節(jié)又系單線聯(lián)系，加上“幕后老板”很少親自實(shí)施制毒行為，也不直接出面向具體制毒者發(fā)布指令，具體制毒者多不知道在為誰制造毒品，故具有極強(qiáng)的隱蔽性。同時(shí)，與走私、販賣毒品類似，制造毒品的犯罪分子多為職業(yè)性犯罪，每一次作案都會(huì)精心策劃，并具有一定的反偵查能力。尤其是“幕后老板”在被抓獲后，常以沒有組織、指使他人制造毒品為由進(jìn)行辯解，以逃脫應(yīng)有的法律制裁。因此，準(zhǔn)確認(rèn)定“幕后老板”及其在制造毒品犯罪中的地位、作用，對(duì)于嚴(yán)懲嚴(yán)重毒品犯罪至關(guān)重要。對(duì)于“幕后老板”拒不認(rèn)罪或者翻供的，要結(jié)合案件的具體情況，從各證據(jù)與待證事實(shí)的關(guān)聯(lián)程度、各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進(jìn)行綜合審查判斷，做到不枉不縱。
眾所周知，任何一個(gè)死刑案件事實(shí)賴以支持的眾多證據(jù)并不是孤立存在的，彼此間必然發(fā)生一定的聯(lián)系，其中最主要的聯(lián)系就是證據(jù)與證據(jù)之間的相互支持、相互依托、相互印證。通過排除不真實(shí)的證據(jù)，補(bǔ)強(qiáng)遺漏的證據(jù)，可以準(zhǔn)確判斷全案證據(jù)是否已經(jīng)形成完整鏈條，是否能夠排除合理懷疑。根據(jù)2010年最高人民法院會(huì)同最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合制定的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》)第三十三條的規(guī)定，對(duì)于沒有直接證據(jù)證明犯罪行為系被告人實(shí)施，但同時(shí)符合下列條件的，可以認(rèn)定被告人有罪：(1)據(jù)以定案的間接證據(jù)已經(jīng)查證屬實(shí);(2)據(jù)以定案的間接證據(jù)之間相互印證，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問;(3)據(jù)以定案的間接證據(jù)已經(jīng)形成完整的證明體系;(4)依據(jù)間接證據(jù)認(rèn)定的案件事實(shí)，結(jié)論是唯一的，足以排除一切合理懷疑;(5)運(yùn)用間接證據(jù)進(jìn)行的推理符合邏輯和經(jīng)驗(yàn)判斷。辦理死刑案件，必須嚴(yán)格執(zhí)行這些規(guī)定，確保全面準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)。
本案是一起多人參與實(shí)施、在四川省有重大影響的制造毒品犯罪案件。公安機(jī)關(guān)在工作中獲悉夏志軍、何平全、徐祥平等人制毒、販毒的犯罪線索并立案?jìng)刹?，后在制毒現(xiàn)場(chǎng)抓獲何平全、徐祥平、何方明、楊翠彬、陳勇、游超等人，當(dāng)場(chǎng)查獲所制造的246.2千克氯胺酮成品、1018千克氯胺酮半成品和制毒所用的儀器設(shè)備、化工原料及部分制造氯胺酮的主要原料羥亞胺，又從何平全的暫住處查獲第三次制造的37.138千克氯胺酮。后公安人員根據(jù)何平全等人所供制毒儀器設(shè)備和化工原料，尋找夏志軍為制毒團(tuán)伙主犯的線索，先后將王平和夏志軍抓獲歸案。何平全、徐祥平、何方明、楊翠彬、陳勇、游超等人均供認(rèn)在何平全邀約和具體組織、指揮下先后4次制造氯胺酮320余千克的犯罪事實(shí)，口供之間相吻合，并與在案的其他證據(jù)相印證。
但是，對(duì)于夏志軍是否為“幕后老板”，同案被告人的供述有反復(fù)，夏志軍本人也否認(rèn)，給認(rèn)定帶來一定難度。在偵查階段，何平全、徐祥平等人均供認(rèn)“李凱”(“凱哥”、“帥哥”)系組織、策劃制毒的“幕后老板”，并辨認(rèn)出夏志軍系他們所稱的“李凱”(“凱哥”、“帥哥”)。夏志軍多次供認(rèn)其平時(shí)叫“李凱”，綽號(hào)“凱哥”、“帥哥”，其提供制毒所用羥亞胺;也曾多次供認(rèn)到鑫新科公司找王平購買過化學(xué)儀器設(shè)備和化工原料，并向王平提議制毒且出資與王平共同制造氯胺酮2千克左右。此供述得到王平和相關(guān)證人的印證。同時(shí)，夏志軍也曾多次供認(rèn)明知羥亞胺系制造氯胺酮的主要原料而販賣給何平全30桶，與何平全關(guān)于4次制毒所需的羥亞胺系夏志軍提供的供述吻合。但夏志軍從偵查階段最后一次訊問開始翻供，辯稱不認(rèn)識(shí)王平，也沒有賣給何平全羥亞胺，在一、二審?fù)徶芯裾J(rèn)其是“李凱”、“凱哥”，同時(shí)否認(rèn)與王平相識(shí)及共同制毒，否認(rèn)親自或介紹何平全從王平處購買化學(xué)設(shè)備和配劑，否認(rèn)組織何平全制毒、提供制毒資金和傳授制毒技術(shù)及到過制毒現(xiàn)場(chǎng)。一審?fù)徶?，同案被告人均不指認(rèn)夏志軍，也不供述夏志軍參與制毒。二審?fù)徶?，何平全、徐祥平、何方明、陳勇、楊翠彬等人又一致指認(rèn)夏志軍，并供稱因夏志軍在一審開庭前曾要求他們不要在法庭上指認(rèn)其而在一審?fù)徶蟹?/p>
上述情況表明，被告人夏志軍有一個(gè)從部分供認(rèn)犯罪到全面否認(rèn)犯罪的變化過程，加上同案被告人對(duì)夏志軍是否參與制毒的供述不穩(wěn)定，增加了對(duì)夏志軍在制造毒品共同犯罪中的地位、作用的審查認(rèn)定難度。因此，應(yīng)仔細(xì)甄別全案證據(jù)，通過證據(jù)間的相互印證來準(zhǔn)確認(rèn)定夏志軍在制毒活動(dòng)中的地位和作用。具體可以從下面三個(gè)角度分析認(rèn)定：
一是關(guān)于夏志軍是否通過同案被告人何平全組織、指揮整個(gè)制毒活動(dòng)。何平全供述，夏志軍是其社會(huì)上的“大哥”，向其提議制毒，提供制毒工藝流程和制毒主要原料羥亞胺，帶其結(jié)識(shí)王平并向王平交代以后由其直接找王平購買制毒設(shè)備和化工原料;獄友張波和游超系夏志軍介紹參與制毒，負(fù)責(zé)銷售所制毒品，其聽從夏志軍的安排。該供述內(nèi)容得到同案被告人及其他同案犯供述的印證。同案被告人徐祥平供述，夏志軍是何平全社會(huì)上的“哥”、“師父”及“老板”，四次制毒都是夏志軍讓何平全做的，何平全聽夏志軍的安排。同案被告人何方明供述，何平全不是制毒老板，真正的老板是夏志軍，制毒是夏志軍在幕后通過何平全來完成的，何平全分配制毒報(bào)酬時(shí)說是夏志軍給發(fā)的工資。同案被告人游超和同案犯張波均供述，夏志軍介紹他們與何平全和徐祥平相識(shí)，并讓他們以后跟著何平全制毒，此情節(jié)與徐祥平、何方明、陳勇、楊翠彬的供述相吻合。張波還供述，夏志軍是總老板，組織生產(chǎn)“K粉”，指使其去四川省某縣幫樂勇軍(另一制毒團(tuán)伙的主犯，在逃)制毒，何平全和樂勇軍都是夏志軍的手下，負(fù)責(zé)開工廠制毒。同案被告人陳勇供述，夏志軍是何平全的“老大”，何平全找其給夏志軍生產(chǎn)化工原料并介紹認(rèn)識(shí)夏志軍，何平全分配制毒報(bào)酬時(shí)說是夏志軍讓轉(zhuǎn)交的工資。同案被告人王平供述，夏志軍曾提議、出資制毒并提供羥亞胺，二人在其家中共同制造約20千克氯胺酮被夏拿走，夏多次到公司找其購買制毒設(shè)備和化工原料，還帶何平全和樂勇軍到公司找其購買，并提出以后由何、樂來購買，其后幾次都是何、樂找其購買的，盡管夏志軍對(duì)上述稱其是“幕后老板”的說法予以否認(rèn)，但其在偵查階段曾多次供認(rèn)伙同王平制毒，并曾賣給何平全30桶羥亞胺，稱何可能用來制造氯胺酮。因此，結(jié)合同案被告人上述指向一致的供述，可以認(rèn)定夏志軍通過何平全組織實(shí)施制毒行為。
二是關(guān)于制毒技術(shù)是否系被告人夏志軍傳授。同案被告人何平全、何方明、楊翠彬、陳勇供稱，制毒前何平全約何方明、楊翠彬、陳勇到一家茶房與夏志軍見面，夏志軍與何平全談?wù)撝圃炻劝吠氖?，并將工藝流程寫在紙上交給了何平全，其后4次制造氯胺酮均是按夏提供的工藝流程進(jìn)行。雖然何方明、楊翠彬供稱只看見夏志軍給了何平全一張單子，不知具體內(nèi)容，但可印證何平全與陳勇關(guān)于夏志軍將制毒工藝流程寫在一張紙上交給何平全的供述。而同案被告人徐祥平也供認(rèn)聽何平全說制毒技術(shù)是夏志軍傳授的。此外，夏志軍伙同王平于2007年4月初在王平家制造過氯胺酮，雖然公訴機(jī)關(guān)因證據(jù)欠缺未指控該項(xiàng)事實(shí)，但這表明夏志軍已掌握了制毒技術(shù)。因此，雖然夏志軍否認(rèn)傳授了制毒技術(shù)，但仍可以認(rèn)定。
三是關(guān)于被告人夏志軍是否出資制毒并販賣獲利。同案被告人何平全供述，夏志軍提供制毒資金并獲得出售毒品的大部分利潤，前兩次制造的40千克氯胺酮主要由夏志軍販賣。部分同案被告人供述，聽何平全說租賃廠房和開工資都是夏志軍出的錢。盡管夏志軍對(duì)此予以否認(rèn)，但其辯解難以令人信服。理由在于：第一，公安人員抓獲夏志軍時(shí)從其挎包搜出現(xiàn)金人民幣(以下幣種均為人民幣)4.64萬元，并從其暫住處保險(xiǎn)柜中搜出現(xiàn)金51萬余元，夏志軍曾供認(rèn)這些現(xiàn)金是其販賣羥亞胺所得，后又稱其中的51萬余元是同居女友張利的，復(fù)核提訊時(shí)又供稱不知道51萬余元是怎么回事。夏志軍的供述反復(fù)，并與張利所稱51萬余元是她的財(cái)產(chǎn)，其中僅有10萬元系夏志軍所給的證言不符。第二，夏志軍的銀行卡上有存款97萬余元，其曾供稱其中70余萬元是一個(gè)叫“三哥”的朋友借給其的，但提供不出該人的姓名、住址和聯(lián)系方式，而復(fù)核提訊時(shí)又供稱其中50萬元是借的，另40多萬元是打牌贏的和個(gè)人存款。這種自相矛盾的供述明顯缺乏可信性。第三，從夏志軍銀行卡交易記錄看，自2006年5月至2007年5月間有多筆數(shù)萬元甚至50萬元的現(xiàn)金交易，而其被抓獲前并無正當(dāng)職業(yè)，資金數(shù)額及其流動(dòng)異常情況表明其出資制造氯胺酮并販賣獲利的可能性較大。第四，夏志軍稱其與張利共同居住的豪宅和家中的克萊斯勒300C汽車、奔馳汽車是張利出資近300萬元購買的，而張利也稱其2006年3月結(jié)識(shí)夏志軍時(shí)自有五六百萬元資金，這些資金系自己做生意獲利200余萬元及所結(jié)識(shí)的臺(tái)灣籍男友“林生”贈(zèng)給200余萬元，但這種說法無法印證，不排除其有意隱瞞、企圖掩蓋夏志軍制販毒品的犯罪事實(shí)。綜上，夏志軍關(guān)于其擁有的巨額資金來源的辯解不成立，根據(jù)在案證據(jù)可以認(rèn)定系其出資制毒并販賣獲利。
通過上述分析可見，被告人夏志軍出資制毒并販賣獲利，傳授制毒方法，通過何平全掌控制毒活動(dòng)，可以認(rèn)定其系制毒團(tuán)伙的組織、指揮者即“幕后老板”，是共同犯罪中地位、作用最大的主犯。一審法院雖然認(rèn)定夏志軍在制造毒品共同犯罪中通過何平全控制整個(gè)制毒活動(dòng)，具有明顯的組織、指揮作用，但鑒于各被告人在一審?fù)徶胁恢刚J(rèn)夏志軍，也不供述夏志軍參與制毒，認(rèn)為證據(jù)偏弱，故以制造毒品罪判處其死緩。二審法院通過全面細(xì)致審查案件事實(shí)，仔細(xì)甄別證據(jù)間的關(guān)聯(lián)性和指向的同一性，準(zhǔn)確認(rèn)定夏志軍系制造毒品犯罪的“幕后老板”，并依法判處死刑。最高人民法院復(fù)核后確認(rèn)了二審法院的這種事實(shí)認(rèn)定，核準(zhǔn)了二審法院對(duì)被告人夏志軍的死刑判決。這種處理結(jié)果表明，證據(jù)間的印證并不是少數(shù)幾個(gè)證據(jù)間的相互印證，而是把所有證據(jù)都放到整個(gè)案件事實(shí)的大環(huán)境下去系統(tǒng)、綜合地分析，以判斷證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、真實(shí)性和證明力，衡量證據(jù)鏈的完整性和閉合性。這種分析的范圍更廣，視角更寬，因而得出的結(jié)果也更為準(zhǔn)確。本案雖然在《規(guī)定》出臺(tái)前已審理完畢，但在證據(jù)審查判斷方面所體現(xiàn)的證據(jù)裁判原則，充分體現(xiàn)了《規(guī)定》的精神。
《刑事審判參考》第644號(hào) 葉燕兵非法持有槍支案
【摘要】
邀約非法持槍者攜槍幫忙能否構(gòu)成非法持有槍支罪的共犯?
我們認(rèn)為，本案中被告人葉燕兵為幫他人解決糾紛而邀約韓勇杰攜幫忙，主觀上有非法控制、使用槍支的意圖，客觀上又通過韓勇杰實(shí)現(xiàn)對(duì)槍支非法持有的狀態(tài)，二人屬于共同犯罪，葉燕兵的行為構(gòu)成非法持槍支罪。我們同意第二種意見，被告人葉燕兵、韓永杰的行為構(gòu)成非法持有槍支罪的共同犯罪。
葉燕兵非法持有槍支案
一、基本案情
被告人葉燕兵，男，1977年5月7日出生，工人。
四川省成都高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民檢察院以被告人葉燕兵犯非持有槍支罪，向成都高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院提起公訴。
被告人葉燕兵及其辯護(hù)人基于下述理由提請(qǐng)法院從輕處罰：葉燕兵持有槍支的數(shù)量不清楚;對(duì)槍支的控制有限;本案犯罪情節(jié)輕微，且未成嚴(yán)重后果;葉燕兵系初犯，且具有認(rèn)罪、悔罪情節(jié)。
成都高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：同案被告人韓杰(已判刑)于2008年12月8日因犯非法持有槍支罪被四川省仁壽縣民法院判處有期徒刑二年，緩刑三年，其在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)仍繼續(xù)非法持槍支。2009年9月4日22時(shí)許，被告人葉燕兵因朋友在成都發(fā)生糾紛邀約韓勇杰以及陳偉、胡洪剛幫忙并告訴韓勇杰要帶槍，韓勇杰遂將兩仿制式手槍、三發(fā)子彈放人隨身攜帶的挎包內(nèi)，上了葉燕兵駕駛的轎上車時(shí)葉燕兵要求韓勇杰將槍支交由自己保管并讓其不要去，被韓勇杰絕。該車應(yīng)葉燕兵要求改由韓勇杰駕駛，途中接上受邀幫忙的陳偉、胡剛后，四人一同從仁壽縣前往成都市。途經(jīng)成稚高速公路成都收費(fèi)站時(shí)巡警盤查，韓勇杰、葉燕兵被當(dāng)場(chǎng)抓獲，兩支仿制式手槍、三發(fā)子彈被獲。經(jīng)鑒定，所繳兩支手槍均屬《中華人民共和國槍支管理法》所規(guī)定槍支。
成都高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人葉燕兵違反槍支管規(guī)定，非法持有槍支，其行為構(gòu)成非法持有槍支罪，且與韓勇杰系共同犯罪。葉燕兵非法持有兩支槍支，屬情節(jié)嚴(yán)重。鑒于其認(rèn)罪態(tài)度較好，有罪表現(xiàn)，且系初犯，可酌定從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第百二十八條第一款、第二十五條第一款、第七十七條第一款、第六十九第一款之規(guī)定，判決如下：
被告人葉燕兵犯非法持有槍支罪，判處有期徒刑三年。
一審宣判后，被告人葉燕兵提出上訴。其辯護(hù)人提出，韓勇杰事先觸犯非法持有槍支罪，葉燕兵只是向韓勇杰借槍而沒有實(shí)際有效控制支，二人并非共同犯罪，葉燕兵不構(gòu)成非法持有槍支罪，請(qǐng)求改判葉燕無罪。
四川省成都市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人葉燕兵因他人糾紛動(dòng)邀約韓勇杰攜帶槍支，后共同攜槍乘車前往成都，其行為構(gòu)成非法持槍支罪。且系共同犯罪。葉燕兵與韓勇杰共同持有仿制式槍支兩支及子三發(fā)，情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。葉燕兵的上訴理由及辯護(hù)人的辯護(hù)意見不予采納。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，適法律正確，量刑適當(dāng)。據(jù)此，裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
邀約非法持有槍支者攜槍幫忙，能否構(gòu)成非法持有槍支罪的共同犯
三、裁判理由
本案審理過程中，對(duì)被告人葉燕兵是否與韓永杰構(gòu)成非法持有槍支的共同犯罪存在兩種意見：
一種意見認(rèn)為，被告人韓勇杰在受邀約攜槍之前已經(jīng)具備非法持有槍支罪的全部構(gòu)成要件，其應(yīng)邀攜帶槍支前往幫忙只是其非法持有槍支罪一種表現(xiàn)形式;被告人葉燕兵主觀上是邀約韓勇杰幫忙，客觀上沒有實(shí)持有槍支，只是利用了韓勇杰的這種原本已經(jīng)存在的違法狀態(tài)，并不構(gòu)非法持有槍支罪的共犯?，F(xiàn)亦無證據(jù)證明葉燕兵是為其他犯罪準(zhǔn)備工不能以其他犯罪的犯罪預(yù)備定罪，故應(yīng)宣告葉燕兵無罪。
另一種意見認(rèn)為，被告人葉燕兵為幫他人解決糾紛而邀約韓勇杰攜幫忙，主觀上有非法控制、使用槍支的意圖，客觀上又通過韓勇杰實(shí)現(xiàn)對(duì)槍支非法持有的狀態(tài)，二人屬于共同犯罪，葉燕兵的行為構(gòu)成非法持槍支罪。我們同意第二種意見，被告人葉燕兵、韓永杰的行為構(gòu)成非法持有槍支罪的共同犯罪。具體理由如下：
(一)被告人葉燕兵邀約非法持槍者攜槍幫忙的行為具有較大的社危害性，應(yīng)認(rèn)定為犯罪行為應(yīng)否認(rèn)定為犯罪，需要判斷該行為是否具有社會(huì)危害性，以及種社會(huì)危害性是否已經(jīng)達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度。本案中，葉燕兵因與他人發(fā)生糾紛，邀約他人攜槍幫忙，使得原本放在其他地方、被他人非法持有的槍支發(fā)生了空間的轉(zhuǎn)移，被非法持有的槍支因空間和環(huán)境的變而具有了新的潛在危險(xiǎn)性。同時(shí)，葉燕兵的主觀內(nèi)容不僅限于簡(jiǎn)單地有槍支本身，而且具有明確的使用槍支的意圖。雖然葉燕兵所欲實(shí)施的他犯罪行為尚未具體實(shí)施，甚至其本人在未到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)前對(duì)可能發(fā)生的行也沒有明確的認(rèn)識(shí)，使用槍支實(shí)施何種犯罪也因證據(jù)問題無法證實(shí)。但情形下，不能因?yàn)樽罱K未造成嚴(yán)重危害后果而否認(rèn)葉燕兵邀約他人攜槍幫忙行為的社會(huì)危害性。綜上，葉燕兵的行為具有較大的社會(huì)危害性，應(yīng)作為犯罪處理。
(二)被告人葉燕兵作為邀約者與受邀持槍幫忙者具有非法持有槍的共同犯罪故意
共同犯罪的成立要件之一是各行為人主觀上具有共同故意。共同故包括兩方面的內(nèi)容：一是各行為人都明知共同犯罪行為的性質(zhì)、危害社的結(jié)果，并希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生;二是各行為人在主觀上具有思聯(lián)絡(luò)，都認(rèn)識(shí)到自己不是在孤立地實(shí)施犯罪，而是和他人在一起共同罪。非法持有槍支罪的共同犯罪，要求各行為人在主觀上明知所持有的支為管制物品，明知自己缺乏持有槍支的合法條件和資格而持有，同時(shí)行為人之間對(duì)持有槍支的行為具有意思聯(lián)絡(luò)。具體到本案中，被告人韓杰雖然在持有槍支前與葉燕兵并無通謀，但非法持有槍支屬于繼續(xù)犯，行為人非法持有著槍支，這種不法行為就一直處于持續(xù)狀態(tài)，即一直于犯罪過程中。葉燕兵明知槍支屬于管制物品，其和韓勇杰均不具有合的持槍資格，但卻在韓勇杰非法持有槍支期間邀約韓攜槍幫忙。葉燕兵觀上具有非法使用韓勇杰所持槍支的意圖，韓勇杰對(duì)此表示同意，而使槍支的必然前提就是對(duì)槍支的持有，因此，自韓勇杰同意攜槍與葉燕兵道前去幫忙之時(shí)起，二人已就非法持有槍支達(dá)成合意，形成非法持有槍的共同犯罪故意。
對(duì)于韓勇杰攜槍支、彈藥上車時(shí)，葉燕兵要求韓勇杰將槍支交由自保管，并讓韓勇杰不要一起去，被韓勇杰拒絕并堅(jiān)持自己攜帶槍支一同往這一情節(jié)，有觀點(diǎn)認(rèn)為，韓勇杰實(shí)際上是拒絕了葉燕兵對(duì)槍支的直接制和持有，葉燕兵雖有非法持有槍支的意圖，但被韓勇杰拒絕而未能直持有槍支，二人未能達(dá)成非法持有槍支的共同故意，葉燕兵的行為可認(rèn)為非法持有槍支罪的未遂。我們認(rèn)為，如前所述，在韓勇杰對(duì)葉燕兵所攜槍幫忙的要求表示同意時(shí)，兩人事實(shí)上就已經(jīng)達(dá)成了非法持有槍支的同故意，而后由誰直接持有槍支，只是具體行為方式不同，并不影響共同犯罪故意的形成，且韓勇杰拒絕的是葉燕兵對(duì)槍支單獨(dú)、直接的持有論。韓勇杰出于何種考慮，只要沒有拒絕葉燕兵讓其持有槍支前去幫忙的請(qǐng)，二人在非法持有槍支的行為上就達(dá)成了共同的犯罪故意。
(三)被告人葉燕兵通過受邀者非法持有槍支達(dá)到對(duì)槍支的間接制，屬于非法持有槍支的方式之一
本案被告人葉燕兵是否構(gòu)成非法持有槍支罪存在爭(zhēng)議，涉及如何理非法持有槍支罪等持有型犯罪中“非法持有”的理解。通常認(rèn)為，“法”是指行為人不符合合法持有的主體、程序及其他條件。持有”是一種事實(shí)上或法律上的支配，不管持有的具體形式如何，其根本特征都是行為人對(duì)物的支配，表現(xiàn)為行為人與物品之間存在一種支配與被支配的系。“持有”需要具備兩個(gè)要素：一是行為人在主觀上對(duì)該物品具有支意思;二是行為人在客觀上對(duì)該物品具有支配力。二者緊密聯(lián)系，構(gòu)成持有支配關(guān)系的完整內(nèi)容。持有的具體方式，既可以是行為人本人隨身帶，放在自己的住處或工作場(chǎng)所加以隱藏、保管，也可以表現(xiàn)為將物品托他人保管或出租、出借給他人使用、保管等;既可以是公開持有，也以是秘密持有;既可以是一人單獨(dú)持有，也可以是兩人以上共同持有可以是行為人直接持有，也可以是行為人通過實(shí)際持有人能夠控制和使槍支的間接持有。總之，持有從本質(zhì)上說表現(xiàn)為行為人對(duì)特定物品的一支配力、控制力，但無需特定物品必須處于行為人的物理力的控制之即使物品與行為人的人身或住所相分離，根據(jù)事實(shí)，只要物品實(shí)際上歸為人所支配、控制即可構(gòu)成持有。在具體案件中判斷行為人對(duì)管制物品否存在事實(shí)上的控制、支配關(guān)系，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為時(shí)的時(shí)間、地點(diǎn)、場(chǎng)管制物品的具體性質(zhì)、特點(diǎn)、數(shù)量、種類等各種客觀因素綜合予以判就本案而言，被告人葉燕兵明知被告人韓勇杰非法持有槍支，還讓攜帶槍支上自己的車前去幫忙，目的是要利用韓勇杰的槍支，韓勇杰也是為了幫助葉燕兵而攜帶槍支，二人相互配合、協(xié)助，使葉燕兵通過韓杰實(shí)現(xiàn)了對(duì)槍支的間接控制。槍支究竟由誰具體持有的狀態(tài)，并不影響同犯罪的構(gòu)成。因此，在共同犯意支配下對(duì)槍支的間接控制也應(yīng)認(rèn)定為槍支的非法持有。
綜上，被告人葉燕兵因介人他人糾紛而邀約本已構(gòu)成非法持有槍支的被告人韓勇杰攜槍幫忙，其行為構(gòu)成非法持有槍支罪的共同犯罪，成市兩級(jí)法院對(duì)葉燕兵的定罪處罰是正確的。
《刑事審判參考》第359號(hào)案例 郭繼東私藏槍支彈藥宣告無罪案
【摘要】
如何理解私藏槍支彈藥罪中“配備、配置槍支的條件消除”?
在本案中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)槍支管理法等法律、法規(guī)的規(guī)定來理解并認(rèn)定郭繼東配備、配置槍支的條件是否消除。槍支管理法第二十六條“配備公務(wù)用槍的人員不再符合持槍條件時(shí)，由所在單位收回槍支和持槍證件”。公安部《公安機(jī)關(guān)公務(wù)用槍管理使用規(guī)定》第十七條規(guī)定了佩帶、使用槍支的人民警察應(yīng)當(dāng)具備的條件，第二十條、第二十一條規(guī)定了收回持槍證件和槍支的條件。根據(jù)上述規(guī)定，配備槍支條件的消除應(yīng)當(dāng)是指出現(xiàn)法律、法規(guī)規(guī)定的情形，經(jīng)相關(guān)部門審查，取消其配槍資格，收回其持槍證件。
郭繼東私藏槍支彈藥宣告無罪案
一、基本案情
被告人郭繼東，男，1960年7月2日出生，漢族，大學(xué)文化，住河南省南陽市工業(yè)路303號(hào)。捕前系南陽市公安局刑警支隊(duì)大案大隊(duì)副大隊(duì)長。2004年1月13日因涉嫌犯私藏彈藥罪被逮捕。
唐河縣人民檢察院以被告人郭繼東犯非法拘禁、私藏彈藥罪，向唐河縣人民法院提起公訴。
唐河縣人民法院經(jīng)審理查明：1980年至2001年，被告人郭繼東在社旗縣公安局任刑警隊(duì)長和在南陽市公安局刑警支隊(duì)大案大隊(duì)任副大隊(duì)長期間，以執(zhí)行任務(wù)、打靶為名，先后在社旗縣公安局和南陽市公安局多次領(lǐng)取“7.62”毫米軍用子彈達(dá)千余發(fā)，除已用去的之外，截至公安部2001年4月18日《關(guān)于嚴(yán)厲打擊違反爆炸物品、槍支彈藥管理違法犯罪活動(dòng)的通知》下發(fā)后，仍有630發(fā)在家中藏匿，拒不交出。2001年8月2日被南陽市人民檢察院予以扣押。
上述事實(shí)，有被告人供述、證人證言、扣押清單、書證、物證等經(jīng)庭審質(zhì)證的證據(jù)證實(shí)。
被告人郭繼東辯稱：自己作為刑警依法配備槍支彈藥的條件沒有消除，在執(zhí)行任務(wù)時(shí)要帶領(lǐng)偵查人員攜帶“五四”手槍或數(shù)支微型沖鋒槍，使用通用的7.62口徑的子彈。日常工作中不僅要備足自己使用的彈藥，還要兼管其他參戰(zhàn)人員使用子彈的分發(fā)。為了保證工作需要，就把這些常用的子彈、彈夾、槍套、手銬等裝備一起存放在一個(gè)皮箱內(nèi)，經(jīng)常隨車、隨身攜帶。郭繼東的辯護(hù)人認(rèn)為：沒有證據(jù)證明郭繼東配備槍支的條件消除，其持有彈藥為合法擁有且為工作需要。
唐河縣人民法院認(rèn)為：被告人郭繼東身為南陽市公安局刑警支隊(duì)大案大隊(duì)副大隊(duì)長，系依法配備槍支彈藥的人員，在配備、配置槍支彈藥的條件消除后，違反槍支彈藥管理法律、法規(guī)的規(guī)定，私自將630發(fā)軍用子彈藏匿在家中拒不交出，其行為已構(gòu)成私藏彈藥罪，且系情節(jié)嚴(yán)重，唐河縣人民檢察院指控被告人郭繼東犯私藏彈藥罪的罪名成立，予以支持。被告人郭繼東雖系依法配備、配置槍支彈藥的人員，多次領(lǐng)取子彈的理由均系打靶、執(zhí)行任務(wù)所用，但在打靶、執(zhí)行任務(wù)結(jié)束后，也就是配備、配置槍支彈藥的條件已經(jīng)消除，本應(yīng)按規(guī)定將剩余的子彈及時(shí)上交人庫，直到公安部《關(guān)于嚴(yán)厲打擊違反爆炸物品、槍支彈藥管理違法犯罪活動(dòng)的通知》(以下簡(jiǎn)稱《通知》)下發(fā)后，仍將630發(fā)軍用子彈藏匿在家中拒不交出，其行為符合私藏彈藥罪的構(gòu)成要件，故被告人及其辯護(hù)人辯稱被告人郭繼東屬于依法配備槍支彈藥人員，其配備槍支彈藥的條件并未消除，其行為不構(gòu)成私藏彈藥罪之理由不能成立，不予采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百二十八條第一款、第七十二條第一款、第七十三條第二、三款之規(guī)定，判決如下：
被告人郭繼東犯私藏彈藥罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年。一審宣判后，被告人郭繼東向河南省南陽市中級(jí)人民法院提出上訴，唐河縣人民檢察院亦提出抗訴。
郭繼東上訴認(rèn)為：
1.原判認(rèn)定上訴人郭繼東配置、配備槍支彈藥的條件已消除的事實(shí)不清。(1)上訴人郭繼東配置、配備槍支彈藥的條件是否已經(jīng)消除應(yīng)當(dāng)系一個(gè)客觀狀態(tài)，該狀態(tài)作為一個(gè)既定事實(shí)，不因時(shí)間不同及認(rèn)定機(jī)關(guān)的不同而發(fā)生變化。同一公訴機(jī)關(guān)在2003年5月6日的不起訴決定書中認(rèn)定：“郭繼東作為一線的公安干警，其配置、配備槍支彈藥的條件沒有消除”，原判對(duì)此的認(rèn)定完全是一種推測(cè)和分析，沒有相關(guān)證據(jù)予以證實(shí)。(2)郭繼東作為一線公安干警，其配置、配備槍支彈藥是公安機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定進(jìn)行的，其配置、配備槍支彈藥的條件是否消除，只有為其發(fā)放、配備槍支彈藥的管理機(jī)關(guān)南陽市公安局才有權(quán)認(rèn)定，不應(yīng)由公訴機(jī)關(guān)或?qū)徟袡C(jī)關(guān)行使認(rèn)定。(3)原審判決遺漏了最重要的證據(jù)——南陽市公安局8證明。南陽市公安局的證明經(jīng)庭審質(zhì)證，公訴人明確表示予以認(rèn)可，應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。該證明可證明郭繼東是合法配置、配備槍支彈藥的人員，長期處于備勤狀態(tài)，其被捕前仍負(fù)責(zé)涉黑案件的偵破工作，尚有具體任務(wù)未完成。因此其配備、配置槍支彈藥的條件并未消除。另外郭繼東20余年沒有休息、休假，經(jīng)辦、偵破的案件數(shù)以百計(jì)，長期案壓案、案套案，原審法院認(rèn)定任務(wù)結(jié)束沒有任何證據(jù)支持。據(jù)此得出的結(jié)論必然是錯(cuò)誤的。
2.原判適用法律不當(dāng)。一審法院依據(jù)公安部2001年4月18日的《通知》作為判決依據(jù)錯(cuò)誤。該通知并未說明合法持槍的軍、警、安全等工作人員均需將持有的槍支彈藥上繳。
3.原審法院客觀歸罪。原審法院僅憑上訴人郭繼東的手提箱中存在彈藥的客觀情況就認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，違背了主客觀一致的定罪原則。首先，上訴人郭繼東作為刑警和領(lǐng)導(dǎo)的特殊職責(zé)身份，可以隨時(shí)領(lǐng)取彈藥，沒有私藏的必要。其次，客觀上與該彈藥放在一起的均是上訴人辦案必備的物品。如對(duì)講機(jī)、手銬等，明顯證明上訴人沒有私藏的故意。
辯護(hù)人的意見除與上訴人理由相同外，另提出：(1)公訴人征求公安部、公安廳部分領(lǐng)導(dǎo)的意見沒有個(gè)人簽名，不具有證據(jù)效力。(2)關(guān)于私藏彈藥一案的立案表、偵查報(bào)告、起訴意見書等均非公安機(jī)關(guān)制作，申請(qǐng)對(duì)上述文書中的字跡和簽名進(jìn)行鑒定。
唐河縣人民檢察院的抗訴意見是：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支彈藥、爆炸物等案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，私藏軍用子彈100發(fā)以上屬于刑法第一百二十八條第一款規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)在三年以上七年以下量刑。刑法第七十二條規(guī)定，適用緩刑的條件是被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，且有『每罪表現(xiàn)，郭繼東本人自始至終不認(rèn)罪，更沒有悔罪表現(xiàn)。因此不符合宣告緩刑的條件，原審法院適用緩刑不當(dāng)。
河南省南陽市中級(jí)人民法院經(jīng)二審審理查明：
上訴人郭繼東及其辯護(hù)人提供下列證據(jù)，以證實(shí)配置、配備槍支彈藥的條件沒有消除及私藏彈藥案件的偵查程序違法。
(1)郭繼東的同事畢永志、劉志斌、胡楠的證言均證實(shí)：與郭繼東一起在刑警支隊(duì)大案大隊(duì)工作期間，經(jīng)常執(zhí)行設(shè)卡堵截、抓捕重大逃犯等緊急任務(wù)，因工作需要，經(jīng)常攜帶手槍或微型沖鋒槍去執(zhí)行任務(wù)。當(dāng)時(shí)，微型沖鋒槍及彈藥都是由郭繼東隊(duì)長負(fù)責(zé)領(lǐng)取及分發(fā)使用和日常保管。
(2)參與偵查的公安干警爨天雁的證言，證實(shí)2001年11月的一天上午，受組織委派與豐雪軍一起到鄧州市看守所訊問郭繼東，但訊問筆錄不是其親筆制作，其上的簽名也不是其本人親筆簽名，卷內(nèi)立案表上簽名也不是其本人親筆簽名。
(3)律師調(diào)查豐雪軍的筆錄，證明2001年到鄧州市看守所給郭繼東作一份訊問筆錄，其本人只負(fù)責(zé)記錄，訊問由檢察院同志進(jìn)行。另經(jīng)辨認(rèn)，否認(rèn)立案表中的簽名為其本人所簽，否認(rèn)偵查報(bào)告及起訴意見書由其制作，并證明除這次訊問以外，再也沒有參與任何偵查工作。
(4)南陽市公安局統(tǒng)計(jì)科的證明：經(jīng)查南陽市公安局宛城分局在2001年10月至12月所上報(bào)的《涉槍及盜槍危險(xiǎn)物品刑事案件統(tǒng)計(jì)月報(bào)表》中沒有“非法私藏槍支彈藥”刑事案件的數(shù)據(jù)。用以證明宛城區(qū)公安分局并未立案。
庭審中，出庭檢察員對(duì)上述前三項(xiàng)證據(jù)，沒有提出實(shí)質(zhì)性異議，予以確認(rèn)。關(guān)于第四項(xiàng)證據(jù)，檢察院認(rèn)為是公安局內(nèi)部管理問題不能證明沒有立案。
其他事實(shí)與一審認(rèn)定的事實(shí)一致。
河南省南陽市中級(jí)人民法院認(rèn)為：郭繼東自1980年至2001年一直從事公安刑警工作，其問雖有工作調(diào)動(dòng)，但在被刑事拘留前，尚未脫離依法使用槍支、彈藥的公安刑警崗位，其配備槍支、彈藥的條件亦未消除，其在需要合法使用槍支彈藥的任務(wù)完成后，包括備警狀態(tài)結(jié)束后，未將槍支、彈藥及時(shí)入庫，是一般的違反槍支管理法律、法規(guī)的行為，不屬于刑法意義上的私藏槍支、彈藥行為，因而其行為不符合刑法規(guī)定的私藏彈藥罪的構(gòu)成要件，故被告人郭繼東不構(gòu)成私藏彈藥罪，抗訴機(jī)關(guān)的抗訴理由不能成立。上訴人的上訴理由及辯護(hù)人的無罪辯護(hù)意見成立，予以采納。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律錯(cuò)誤，處理失當(dāng)，予以糾正。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(二)項(xiàng)和《中華人民共和國刑法》第一百二十八條的規(guī)定，判決如下：
1.撤銷唐河縣人民法院(2004)唐刑初字第101號(hào)刑事判決。
2.被告人郭繼東無罪。
二、主要問題
如何理解司法解釋中的依法配備、配置槍支的條件消除?
三、裁判理由
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《爆炸物解釋》)，私藏是指依法配備、配置槍支、彈藥的人員在配備、配置槍支、彈藥的條件消除后，違反槍支管理法律、法規(guī)的規(guī)定，私自藏匿所配備、配置的槍支、彈藥，且拒不交出的行為。根據(jù)司法解釋，私藏彈藥必須具備四個(gè)特征：第一個(gè)是依法配備、配置槍支彈藥的人員配備、配置槍支彈藥的條件消除;第二個(gè)特征是違反了有關(guān)槍支彈藥管理的規(guī)定;第三個(gè)特征是私自藏匿;第四個(gè)特征是拒不交出。本案中，郭繼東在家中存放彈藥的行為違反了槍支、彈藥管理規(guī)定，其本人也承認(rèn);但認(rèn)為自己不是私自藏匿、拒不交出，且其配備槍支彈藥的條件并未消除。
首先，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是郭繼東配備槍支彈藥的條件是否消除。有一種意見認(rèn)為：郭繼東打靶、執(zhí)行任務(wù)結(jié)束時(shí)，其配備槍支彈藥的條件即屬消除，應(yīng)當(dāng)將槍支彈藥交回。另一種意見認(rèn)為：南陽市公安局證明郭繼東仍有任務(wù)尚未完成，故郭繼東配備槍支彈藥的條件尚未消除。
筆者認(rèn)為：在本案中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)槍支管理法等法律、法規(guī)的規(guī)定來理解并認(rèn)定郭繼東配備、配置槍支的條件是否消除。槍支管理法第二十六條“配備公務(wù)用槍的人員不再符合持槍條件時(shí)，由所在單位收回槍支和持槍證件”。公安部《公安機(jī)關(guān)公務(wù)用槍管理使用規(guī)定》第十七條規(guī)定了佩帶、使用槍支的人民警察應(yīng)當(dāng)具備的條件，第二十條、第二十一條規(guī)定了收回持槍證件和槍支的條件。根據(jù)上述規(guī)定，配備槍支條件的消除應(yīng)當(dāng)是指出現(xiàn)法律、法規(guī)規(guī)定的情形，經(jīng)相關(guān)部門審查，取消其配槍資格，收回其持槍證件。
因此，第一種意見以執(zhí)行完具體任務(wù)或工作調(diào)動(dòng)時(shí)即為配備、配置槍支條件消除的理解是不可取的。槍支管理法第二十三條規(guī)定：“配備、配置槍支的單位和個(gè)人必須妥善保管槍支，確保槍支安全……對(duì)交由個(gè)人使用的槍支，必須建立嚴(yán)格的槍支登記、交接、檢查、保養(yǎng)等管理制度，使用完畢，及時(shí)收回。”上述規(guī)定說明槍支使用完畢及時(shí)交回是在依法配備、配置槍支期間，對(duì)槍支使用的規(guī)定，不涉及到配備、配置槍支條件消除的問題。將槍支使用過程中的管理規(guī)定理解為配備、配置槍支條件的消除不符合法律、法規(guī)的精神。簡(jiǎn)而言之，若將用后及時(shí)交回作為條件消除理解的話，那么按照槍支使用管理的規(guī)定，執(zhí)行任務(wù)結(jié)束后將槍支交回，即為配備、配置槍支條件消除，再接受任務(wù)時(shí)需要重新具備配備、配置槍支的條件，這種理解顯然不符合法律、法規(guī)的規(guī)定。
上述第一種意見認(rèn)定郭繼東配備、配置槍支條件已消除的另一個(gè)考慮，是被告人郭繼東所存放的彈藥有一部分來自其調(diào)任南陽市公安局之前在社旗公安局任職期間?！豆矙C(jī)關(guān)公務(wù)用槍管理使用規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》)第二十條第一項(xiàng)規(guī)定，“因退休或工作調(diào)動(dòng)等原因離開配備公務(wù)用槍?shí)徫坏?rdquo;收回持槍證，個(gè)人保管的槍支由所在單位收回。但此項(xiàng)規(guī)定中并未涉及取消配備、配置槍支條件。本案中被告人郭繼東始終沒有離開配備公務(wù)用槍?shí)徫?，其本人也沒有《規(guī)定》第二十一條規(guī)定的取消配槍資格的情形，因此認(rèn)定其配備槍支的條件至逮捕前一直未消除是正確的。
其次，郭繼東是否有私自藏匿并拒不交出彈藥的行為。郭繼東辯稱其因工作需要(如為參戰(zhàn)的同事發(fā)放彈藥)才將子彈隨身攜帶放在家中，其同事為其提供證明;沒有任何單位和個(gè)人要求其將子彈上交，故不屬于私藏彈藥。至于《通知》要求上交，郭繼東辯稱自己屬于依法配備槍支彈藥的人員《通知》并不是針對(duì)自己，因此不存在拒不交出的情形。
筆者認(rèn)為：藏匿是主觀上不欲為人知曉，客觀上將彈藥藏于他人不易找到的地方。郭繼東隨身攜帶子彈的情況，其同事都是了解的，雖未必知道子彈的具體數(shù)量，但亦足以證明郭繼東沒有藏匿的必要。本案中，郭繼東配備槍支的條件并未消除，案件中沒有足夠證據(jù)認(rèn)定其屬于私自藏匿拒不交出彈藥，郭繼東的行為屬于違反槍支使用管理規(guī)定，不構(gòu)成私藏彈藥罪。二審法院依法改判郭繼東無罪是正確的。條文內(nèi)容罪名精析立案標(biāo)準(zhǔn)量刑標(biāo)準(zhǔn)解釋性文件證據(jù)規(guī)格