條文內(nèi)容

　　第一百二十條 組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖活動組織的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)；積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，可以并處罰金。

　　犯前款罪并實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。

　　罪名精析

　　釋義闡明

　　本條是關(guān)于組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪的犯罪及其處罰的規(guī)定。

　　組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖活動組織進(jìn)行恐怖活動的犯罪具有極大的社會危害性，對于社會穩(wěn)定、公民人身財產(chǎn)的安全都有極大的破壞力，為此，1997年刑法規(guī)定了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪，并規(guī)定了相應(yīng)的刑罰。近年來，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的廣泛運用，特別是在當(dāng)前的國際形勢下，恐怖犯罪活動無論在規(guī)模上，還是在破壞程度上，都有愈演愈烈之勢，恐怖犯罪活動已經(jīng)成為危害全人類的嚴(yán)重犯罪。在這種情況下，要求提高對上述犯罪的法定刑的呼聲逐漸高漲，希望通過加大懲罰力度，增強對這類犯罪的懲治和威懾作用。

　　本條共分兩款。第一款是關(guān)于組織、領(lǐng)導(dǎo)和參加恐怖活動組織的犯罪的處罰規(guī)定。這里所說的“組織”，是指鼓動、召集若干人建立或組織為從事某一特定活動的比較穩(wěn)定的組織或集團(tuán)的人。“領(lǐng)導(dǎo)”，是指在某一組織或集團(tuán)中起指揮、決定作用的人員；“積極參加的”，是指對參與恐怖活動態(tài)度積極，并起主要作用的成員。“其他參加的”，主要是指恐怖組織中的一般成員。其中，“恐怖活動組織”，就是指以從事殺人、傷害、爆炸、綁架等暴力性犯罪為主要活動的犯罪集團(tuán)。這種恐怖組織進(jìn)行恐怖活動的目的主要有兩個方面：一是因?qū)φ蛏鐣粷M，尋求報復(fù)；二是圖財，充當(dāng)殺手，從而索取高額費用。其犯罪手段往往是非常殘酷的，如挖眼睛、剁去四肢、挑斷腳筋等。根據(jù)本款的規(guī)定，組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖活動組織的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑；積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑；其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。

　　第二款是關(guān)于參加恐怖組織又進(jìn)行恐怖活動的處罰規(guī)定。本款根據(jù)實際情況和國際反恐怖活動的經(jīng)驗，特別列舉了恐怖組織中經(jīng)常從事的幾種犯罪活動，如殺人、爆炸、綁架等犯罪，這些犯罪活動都是嚴(yán)重危害人身安全、公共安全的嚴(yán)重刑事犯罪活動，必須予以嚴(yán)懲。根據(jù)本條規(guī)定，對組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織，并實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的，實施數(shù)罪并罰。即以本罪與所犯其他暴力性犯罪，分別定罪量刑，然后依照刑法第六十九條的規(guī)定，決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰。

　　構(gòu)成要件

　　一、概念及其構(gòu)成

　　組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪是指組織、領(lǐng)導(dǎo)、積極參加和參加恐怖組織活動的行為。本罪是危害公共安全罪之一。

　　（一）客體要件

　　本罪侵犯的客體為公共安全，即不特定多數(shù)人的生命、健康和財產(chǎn)安全。行為對象可以是本國公民，也可以是外國人?？植阑顒咏M織，是指以實施殺人、爆炸、綁架等恐怖活動為目的的犯罪組織。近年來，受西方暴力、兇殺影片和封建行幫、江湖義氣思潮的影響，恐怖犯罪活動在我國有所抬頭。一些犯罪分子拉幫給伙、歃血為盟，稱霸一方，制造殺人、爆炸、綁架事件，便當(dāng)?shù)厝嗣袢罕姷纳敭a(chǎn)安全受到嚴(yán)重威脅，人們經(jīng)常處于一種沒有安全感的心理狀態(tài)，嚴(yán)重影響了社會治安。

　?。ǘ┛陀^要件

　　本罪在客觀方面表現(xiàn)為組織、領(lǐng)導(dǎo)、積極參加和參加恐怖組織活動。

　　組織，是指行為人首倡、鼓動、發(fā)起、召集有實行恐怖活動目的的人結(jié)合成一個恐怖活動組織的行為。領(lǐng)導(dǎo)，是指恐怖組織成立以后，恐怖組織的領(lǐng)導(dǎo)者所實施的策劃、指揮、布置、協(xié)調(diào)恐怖組織活動的行為。積極參加，是指自愿加入恐怖組織，并且積極參加謀劃、實施恐怖活動。其他參加，是指行為人雖然不是恐怖組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者或積極參加者，卻經(jīng)過一定方式，加入了恐怖組織，成為了恐怖組織的一名成員?？植澜M織由于其規(guī)模大小、組織嚴(yán)密程度不同，故而參加這些恐怖組織的方式也不同，有的是口頭方式，有的是書面方式，有的要通過一定的手續(xù)，甚至還要舉行一定的儀式。但無論采取何種方式參加的，只要實際加入，就是參加。

　　恐怖組織，是指三人以上為了長期、有計劃地實施恐怖活動而建立起來的犯罪組織，是犯罪集團(tuán)的一種。構(gòu)成恐怖組織必須具備以下特征:(1)主體必須是三人以上，這是恐怖組織在人數(shù)上的最低限度。實踐中，恐怖組織的人員少則幾十人，多則幾百人、上千人，規(guī)模大小不等。(2) 恐怖組織必須以實施恐怖活動為目的。恐怖組織成立以后，以實施各種各樣的恐怖活動為目的，極大危害公共安全。(3)恐怖組織具有嚴(yán)密的組織性。其成員固定且內(nèi)部存在著領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，有組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，有骨干分子，還有一般成員，各司其職。等級森嚴(yán)、紀(jì)律嚴(yán)密，有一套成文或不成文的律規(guī)，組織性非常強。(4)恐怖組織具有一定的穩(wěn)定性。即恐怖組織自建立以后，在較長時間內(nèi)反復(fù)多次進(jìn)行恐怖活動，其實施完一次恐怖活動后，恐怖組織不是被解散了，而是繼續(xù)存在，繼續(xù)實施新的恐怖活動。(5)恐怖組織具有極大的社會危害性和危險性。它既不同于盜竊、走私、販毒等犯罪集團(tuán)，也不同于某些間諜、特務(wù)組織，它是犯罪集團(tuán)中危害最大的犯罪組織之一。

　　本罪是選擇性罪名，行為人只要實施了組織、領(lǐng)導(dǎo)、積極參加或者參加恐怖組織行為之一者，便成立本罪。行為人實施兩個或兩個以上的行為，比如既組織又領(lǐng)導(dǎo)恐怖組織的，也只成立本罪一罪，不實行數(shù)罪并罰。并且，該組織事實上是否開始實施恐怖活動如殺人、爆炸、綁架等，不影響本罪的成立。但是，行為人如果組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織后又實施了殺人、爆炸、綁架等恐怖活動犯罪的，則應(yīng)將組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪與其他相關(guān)的犯罪實行數(shù)罪并罰。

　?。ㄈ┲黧w要件

　　本罪的主體為一般主體，即凡達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具備刑事責(zé)任能力的人均可構(gòu)成本罪。

　?。ㄋ模┲饔^要件

　　本罪在主觀方面表現(xiàn)為直接故意，并且具有進(jìn)行恐怖活動的目的，即行為人以長期實行某種或某幾種恐怖犯罪活動為目的，明知組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖組織是危害公共安全的犯罪行為，卻仍然故意組織、領(lǐng)導(dǎo)；或者明知是恐怖組織而積極參加或參加。組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪犯罪行為人的動機是多種多樣的，有的是為了報復(fù)社會，有的是出于某種政治目的，有的是為了圖財貪利，還有的是人格變態(tài)等。無論犯罪行為人出于何種動機，均不影響本罪的成立。

　　認(rèn)定要義

　　一、罪與非罪的界限

　　本罪是一個選擇性罪名，行為人只要實施組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織行為之一的即構(gòu)成本罪。司法實踐中，對于參加恐怖組織罪而言，行為人必須明知是恐怖組織而自愿參加，方可構(gòu)成本罪。也就是說，對于那些不明真相，受騙上當(dāng)而參加恐怖組織，一經(jīng)發(fā)覺就表示并實際上與其脫離關(guān)系的人，則不能認(rèn)定其構(gòu)成參加恐怖組織罪。

　　二、區(qū)分組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪既遂與未遂的界限

　　本罪在犯罪形態(tài)上屬行為犯。行為人只要實施了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動組織的行為，就構(gòu)成本罪，而不要求恐怖活動組織成立后是否進(jìn)行了恐怖活動。不論是否實施恐怖活動行為均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪的既遂。當(dāng)然，如果行為人在組織、策劃成立恐怖活動組織的過程中被查獲或在“著手”準(zhǔn)備參加恐怖活動組織時被制止，或由于誤認(rèn)為是恐怖活動組織而參加的，應(yīng)認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪的未遂。

　　三、區(qū)分組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪與組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪的界限

　　組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪和組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪有較多共同之處，兩者最大的區(qū)別在于所組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加的組織性質(zhì)不同。

　　根據(jù)《刑法修正案（八）》的規(guī)定，“黑社會性質(zhì)的組織”應(yīng)當(dāng)具備以下特征：（1）形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定；（2）有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟利益，具有一定的經(jīng)濟實カ，以支持該組織的活動；（3）以暴カ、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾；（4）通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包底或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序。

　　這兩種犯罪組織主要有以下區(qū)別：（1）恐怖活動組織不以追求非法經(jīng)濟利益為目的，而是追求意識形態(tài)等方面的目的或者其他目的，他們通過實施恐怖暴力行為，企圖制造政局不穩(wěn)、社會動蕩、政府無能的局面，迫使政府或者國際社會滿足他們的要求；黑社會性質(zhì)組織往往出于追求非法的經(jīng)濟利益為目的，一般以向社會提供非法服務(wù)，滿足一些社會上的非法需要的方式攫取巨額的非法利潤，經(jīng)常插手賭博、控制賣淫、販毒、走私等貪利性的犯罪；（2）恐怖活動組織以暗殺、放火、爆炸、投毒、劫持人質(zhì)、劫持航空器等恐怖犯罪作為犯罪的主要手段甚至唯一手段；黑社會性質(zhì)組織則以暴力作為實施犯罪的后盾，在提供非法服務(wù)、收取保護(hù)費時一般不首先使用武力，只是在其犯罪行為受到阻礙、遇到反抗或者為追求對犯罪的壟斷而火并、清除異己時，才以暴力作為制服對方的法寶；（3）恐怖活動組織一般不會以通過賄賂政府官員的方式建立自己的保護(hù)體系，而且往往以暗殺政府官員為行為目標(biāo)，在組織成員被捕以后往往以綁架、爆炸等手段威嚇政府，迫使政府釋放被捕成員。但是，恐怖活動組織往往會尋求一些國際勢力的支持。黑社會性質(zhì)組織則往往以賄賂手段建立自己的保護(hù)體系，他們拉攏、腐蝕國家公職人員，一般不和政府公開對抗，在組織成員被捕后企圖通過毀滅證據(jù)、賄賂官員、高薪聘請律師等方式求得無罪處理，往往只有在政府堅決打擊其犯罪行為、摧毀其組織時，他們才暗殺政府中的領(lǐng)導(dǎo)，武裝對抗政府；（4）恐怖活動組織在政治上是激進(jìn)的，他們對社會現(xiàn)實強烈不滿，要求以暴力方式達(dá)到社會變革的目的；黑社會性質(zhì)組織在政治上是保守的，他們并不希望進(jìn)行社會變革，相反，為了使其苦心經(jīng)營的政治保護(hù)體系長期存在，他們甚至反對進(jìn)行社會變革；（5）恐怖活動組織帶有一定政治傾向，具有自己的意識形態(tài)目標(biāo)，國際上有的國家和政治組織總是千方百計地暗中資助、操縱恐怖活動組織，以達(dá)到自己在國際政治斗爭中的目的，因此恐怖活動組織往往是居心叵測的異國或政治反對派的政治工具；黑社會性質(zhì)組織雖然有少數(shù)國家公職人員為其提供政治、法律保護(hù)，但各國無不視黑社會性質(zhì)組織為社會的毒瘤，各國政府均嚴(yán)厲打擊黑社會性質(zhì)組織，公職人員包庇、縱容黑社會組織的，構(gòu)成犯罪。

　　恐怖組織與黑社會性質(zhì)組織之間既存在上述顯著區(qū)別，又有許多的相似之處和一定的聯(lián)系，兩者之間還可能相互轉(zhuǎn)化。如果行為人先后既組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖活動組織又組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織，則應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。如果行為人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加的犯罪組織同時符合該兩種犯罪組織的特征，屬于想象競合犯，應(yīng)按較重的犯罪定罪處罰。

　　四、組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪罪數(shù)形態(tài)的認(rèn)定

　　《刑法》第120條第2款規(guī)定：“犯前款罪并實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。”適用該條款時應(yīng)注意以下問題：（1）“殺人、爆炸、綁架等犯罪”是第一款規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪以外的其他犯罪，即包括組織成員以組織名義、按照組織計劃實施的具體犯罪行為，也包括犯罪分子個人實施的、與組織無關(guān)的犯罪行為；（2）參加恐怖活動組織的犯罪分子只對自己實施或參與實施的犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任，即對自己教唆、實行或者幫助的犯罪負(fù)責(zé)；（3）組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖組織的犯罪分子除應(yīng)對自己親自實施的犯罪負(fù)責(zé)之外，還要對其組織、領(lǐng)導(dǎo)、策劃、指揮的具體犯罪行為承擔(dān)組織犯的刑事責(zé)任。

　　五、關(guān)于財產(chǎn)刑的并處

　　《刑法修正案（九）》第5條對本罪増加規(guī)定了財產(chǎn)刑。其中，組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖活動組織的，并處沒收財產(chǎn)；積極參加的，并處罰金；其他參加的可以并處罰金。

　　（冀）立案標(biāo)準(zhǔn)

　　為制造社會恐慌、危害公共安全或者脅迫國家機關(guān)、國際組織，組織、糾集他人，策劃、實施下列行為之一，造成或者意圖造成人員傷亡、重大財產(chǎn)損失、公共設(shè)施損壞、社會秩序混亂的，以組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪定罪處罰，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)；積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，可以并處罰金：

　　1.發(fā)起、建立恐怖活動組織或者以從事恐怖活動為目的的訓(xùn)練營地，進(jìn)行恐怖活動體能、技能訓(xùn)練的；

　　2.為組建恐怖活動組織、發(fā)展組織成員或者組織、策劃、實施恐怖活動，宣揚、散布、傳播宗教極端、暴力恐怖思想的；

　　3.在恐怖活動組織成立以后，利用宗教極端、暴力恐怖思想控制組織成員，指揮組織成員進(jìn)行恐怖活動的；

　　4.對特定或者不特定的目標(biāo)進(jìn)行爆炸、放火、殺人、傷害、綁架、劫持、恐嚇、投放危險物質(zhì)及其他暴力活動的；

　　5.制造、買賣、運輸、儲存槍支、彈藥、爆炸物的；

　　6.設(shè)計、制造、散發(fā)、郵寄、銷售、展示含有暴力恐怖思想內(nèi)容的標(biāo)識、標(biāo)志物、旗幟、徽章、服飾、器物、紀(jì)念品的；

　　7.參與制定行動計劃、準(zhǔn)備作案工具等活動的。

　　量刑標(biāo)準(zhǔn)

　　犯本罪的，組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖活動組織的，處十年以上有期徒刑，并處沒收財產(chǎn)；積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，可以并處罰金。

　　本條第2款規(guī)定，犯前款罪并實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。

　　司法機關(guān)在依照本條第1款規(guī)定處罰時，應(yīng)當(dāng)注意根據(jù)案件的不同情況，區(qū)別對待，體現(xiàn)政策。上述規(guī)定，既體現(xiàn)了刑法對恐怖組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者和積極參加者依法從嚴(yán)處罰的精神，也體現(xiàn)了對一般參加者從寬處罰的精神。從司法實踐的情況看，參加恐怖活動組織的人員往往情況比較復(fù)雜，處理時應(yīng)當(dāng)注意貫徹打擊少數(shù)、爭取教育多數(shù)的政策精神。打擊的重點是恐怖活動的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者。對于那些因不明真相而參加恐怖活動組織，一經(jīng)發(fā)覺即表示脫離關(guān)系，實際上停止參加恐怖組織活動或者只是參加了一般性活動的；對于被煽惑、利利誘參加恐怖組織，但沒有積極行動的；對于被脅迫參加恐飾活動組織，罪行輕微的等，均應(yīng)在3年以下處刑。

　　解釋性文件

　　最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理恐怖活動和極端主義犯罪案件適用法律若干問題的意見（2018年5月8日施行 高檢會〔2018〕1號）

　　一、準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪

　?。ㄒ唬┚哂邢铝星樾沃坏?，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百二十條規(guī)定的“組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖活動組織”，以組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖組織罪定罪處罰：

　　1.發(fā)起、建立恐怖活動組織的；

　　2.恐怖活動組織成立后，對組織及其日常運行負(fù)責(zé)決策、指揮、管理的；

　　3.恐飾活動組織成立后，組織、策劃、指揮該組織成員進(jìn)行恐怖活動的；

　　4.其他組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖活動組織的情形。

　　具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百二十條規(guī)定的“積極參加”，以參加恐怖組織罪定罪處罰：

　　1.糾集他人共同參加恐怖活動組織的；

　　2.多次參加恐怖活動組織的；

　　3.曾因參加恐怖活動組織、實施恐怖活動被追究刑事責(zé)任或者二年內(nèi)受過行政處罰，又參加恐怖活動組織的；

　　4.在恐怖活動組織中實施恐怖活動且作用突出的；

　　5.在恐怖活動組織中積極協(xié)助組織、領(lǐng)導(dǎo)者實施組織、領(lǐng)導(dǎo)行為的；

　　6.其他積極參加恐怖活動組織的情形。

　　參加恐怖活動組織，但不具有前兩款規(guī)定情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百二十條規(guī)定的“其他參加”，以參加恐怖組織罪定罪處罰。

　　犯刑法第一百二十條規(guī)定的犯罪，又實施殺人、放火、爆炸、綁架、搶劫等犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定定罪處罰。

　?。ò耍┓感谭ǖ谝话俣畻l規(guī)定的犯罪，同時構(gòu)成刑法第一百二十條之一至之六規(guī)定的犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。犯刑法第一百二十條之一至之六規(guī)定的犯罪，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

　?。ň牛┛植乐髁x、極端主義，恐怖活動，恐怖活動組織，根據(jù)《中華人民共和國反恐怖主義法》等法律法規(guī)認(rèn)定。

　　二、正確適用程序

　?。ㄒ唬┙M織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪，幫助恐怖活動罪，準(zhǔn)備實施恐怖活動罪，宣揚恐怖主義，煽動實施恐怖活動罪，強制穿戴宣揚恐怖主義服飾、標(biāo)志罪，非法持有宣揚恐怖主義物品罪的第一審刑事案件由中級人民法院管轄；宣揚極端主義罪，利用極端主義破壞法律實施罪，強制穿戴宣揚極端主義服飾、標(biāo)志罪，非法持有宣揚極端主義物品罪的第一審刑事案件由基層人民法院管轄。高級人民法院可以根據(jù)級別管轄的規(guī)定，結(jié)合本地區(qū)社會治安狀況、案件數(shù)量等情況，決定實行相對集中管轄，指定轄區(qū)內(nèi)特定的中級人民法院集中審理恐怖活動和極端主義犯罪第一審刑事案件，或者指定轄區(qū)內(nèi)特定的基層人民法院集中審理極端主義犯罪第一審刑事案件，并將指定法院名單報最高人民法院備案。

　?。ǘ﹪曳纯植乐髁x工作領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)對恐怖活動組織和恐怖活動人員作出認(rèn)定并予以公告的，人民法院可以在辦案中根據(jù)公告直接認(rèn)定。國家反恐怖主義工作領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)沒有公告的，人民法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照《中華人民共和國反恐怖主義法》有關(guān)恐怖活動組織和恐怖活動人員的定義認(rèn)定，必要時，可以商地市級以上公安機關(guān)出具意見作為參考。

　　（三）宣揚恐怖主義、極主義的圖書、音頻視頻資料，服飾、標(biāo)志或者其他物品的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國反恐怖主義法》有關(guān)恐怖主義、極端主義的規(guī)定，從其記載的內(nèi)容、外觀特征等分析判斷。公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)對涉案物品全面審查并逐一標(biāo)注或者摘錄，提出審讀意見，與扣押、移交物品清單及涉案物品原件一并移送人民檢察院審查。人民檢察院、人民法院可以結(jié)合在案證據(jù)、案件情況、辦案經(jīng)驗等綜合審査判斷。

　　（四）恐怖活動和極端主義犯罪案件初查過稻中收集提取的電子數(shù)據(jù)，以及通過網(wǎng)絡(luò)在線提取的電子數(shù)據(jù)，可以作為證據(jù)使用。對于原始存儲介質(zhì)位于境外或者遠(yuǎn)程計算機信息系統(tǒng)上的恐怖活動和極端主義犯罪電子數(shù)據(jù)，可以通過網(wǎng)絡(luò)在線提取取。必要時，可以對遠(yuǎn)程計算機信息系統(tǒng)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗。立案后，經(jīng)設(shè)區(qū)的市一級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以采取技術(shù)偵查措施。對于恐怖活動和極端主義犯罪電子數(shù)據(jù)量大或者提取時間長等需要凍結(jié)的，經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)人或者檢察長批準(zhǔn)，可以進(jìn)行凍結(jié)。對于電子數(shù)據(jù)涉及的專門性問題難以確定的，由具備資格的司法鑒定機構(gòu)出具鑒定意見，或者由公安部指定的機構(gòu)出具報告。

　　三、完善工作機制

　?。ㄒ唬┤嗣穹ㄔ?、人民檢察院和公安機關(guān)辦理恐怖活動和極端主義犯罪案件，應(yīng)當(dāng)互相配合，互相制約，確保法律有效執(zhí)行對于主要犯罪事實、關(guān)健證據(jù)和法律適用等可能產(chǎn)生分歧或者重大、疑難、復(fù)雜的恐怖活動和極端主義犯罪案件，公安機關(guān)商請聽取有管轄權(quán)的人民檢察院意見和建議的，人民檢察院可以提出意見和建議。

　?。ǘ┛植阑顒雍蜆O端主義犯罪案件一般由犯罪地公安機關(guān)管轄，犯罪嫌疑人居住地公安機關(guān)管轄更為適宜的，也可以由犯罪嫌疑人居住地公安機關(guān)管轄。移送案件應(yīng)當(dāng)一案一卷，將案件卷宗，提取物證和扣押物品等全部隨案移交。移送案件的公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)指派專人配合接收案件的公安機關(guān)開展后續(xù)案件辦理工作。

　?。ㄈ┤嗣穹ㄔ骸⑷嗣駲z察院和公安機關(guān)辦理恐怖活動和極端主義犯罪案件，應(yīng)當(dāng)堅持對涉案人員區(qū)別對待，實行教育轉(zhuǎn)化對被教唆、脅迫、引誘參與恐怖活動、極端主義活動，或者參與恐怖活動、極端主義活動情節(jié)輕微，尚不構(gòu)成犯罪的人員，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門、村民委員會、居民委員會、所在單位、就讀學(xué)校、家庭和監(jiān)護(hù)人對其進(jìn)行幫教。對被判處有期徒刑以上刑罰的恐怖活動罪犯和極端主義罪犯，服刑地的中級人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)其社會危險性評估結(jié)果和安置教育建議，在其刑滿釋放前作出是否安置教育的決定。人民檢察院依法對安置教育進(jìn)行監(jiān)督，對于實施安置教育過程中存在違法行為的，應(yīng)當(dāng)及時提出糾正意見或者檢察建議。

　　中華人民共和國反恐怖主義法（2016年1月1日施行 主席令第三十六號）

　　第三條 本法所稱恐怖主義，是指通過暴力、破壞、恐嚇等手段，制造社會恐慌、危害公共安全、侵犯人身財產(chǎn)，或者脅迫國家機關(guān)、國際組織，以實現(xiàn)其政治、意識形態(tài)等目的的主張和行為。

　　本法所稱恐怖活動，是指恐怖主義性質(zhì)的下列行為：

　?。ㄒ唬┙M織、策劃、準(zhǔn)備實施、實施造成或者意圖造成人員傷亡、重大財產(chǎn)損失、公共設(shè)施損壞、社會秩序混亂等嚴(yán)重社會危害的活動的；

　?。ǘ┬麚P恐怖主義，煽動實施恐怖活動，或者非法持有宣揚恐怖主義的物品，強制他人在公共場所穿戴宣揚恐怖主義的服飾、標(biāo)志的；

　?。ㄈ┙M織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動組織的；

　?。ㄋ模榭植阑顒咏M織、恐怖活動人員、實施恐怖活動或者恐怖活動培訓(xùn)提供信息、資金、物資、勞務(wù)、技術(shù)、場所等支持、協(xié)助、便利的；

　?。ㄎ澹┢渌植阑顒?。

　　本法所稱恐怖活動組織，是指三人以上為實施恐怖活動而組成的犯罪組織。

　　本法所稱恐怖活動人員，是指實施恐怖活動的人和恐怖活動組織的成員。

　　本法所稱恐怖事件，是指正在發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生的造成或者可能造成重大社會危害的恐怖活動。

　　最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用切實維護(hù)公共安全的若干意見（2015年9月16日施行 法發(fā)〔2015〕12號）

　　二、依法嚴(yán)懲嚴(yán)重刑事犯罪，有效維護(hù)社會穩(wěn)定

　　3．依法嚴(yán)懲暴力恐怖犯罪活動。暴力恐怖犯罪嚴(yán)重危害廣大人民群眾的生命財產(chǎn)安全，嚴(yán)重危害社會和諧穩(wěn)定。對暴力恐怖犯罪活動，要堅持嚴(yán)打方針不動搖，對首要分子、骨干成員、罪行重大者，該判處重刑乃至死刑的應(yīng)當(dāng)依法判處；要立足打早打小打苗頭，對已經(jīng)構(gòu)成犯罪的一律依法追究刑事責(zé)任，對因被及時發(fā)現(xiàn)、采取預(yù)防措施而沒有造成實際損害的暴恐分子，只要符合犯罪構(gòu)成條件的，該依法重判的也要依法重判；要注意區(qū)別對待，對自動投案、檢舉揭發(fā)，特別是主動交代、協(xié)助抓捕幕后指使的，要體現(xiàn)政策依法從寬處理。要通過依法裁判，樹立法治威嚴(yán)，堅決打掉暴恐分子的囂張氣焰，有效維護(hù)人民權(quán)益和社會安寧。

　　（2018年3月16日廢止）最高法、最高檢、公安部關(guān)于辦理暴力恐怖和宗教極端刑事案件適用法律若干問題的意見（2014年9月9日施行 公通字〔2014〕34號）

　　……

　?。ㄒ唬橹圃焐鐣只?、危害公共安全或者脅迫國家機關(guān)、國際組織，組織、糾集他人，策劃、實施下列行為之一，造成或者意圖造成人員傷亡、重大財產(chǎn)損失、公共設(shè)施損壞、社會秩序混亂的，以組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪定罪處罰：

　　1.發(fā)起、建立恐怖活動組織或者以從事恐怖活動為目的的訓(xùn)練營地，進(jìn)行恐怖活動體能、技能訓(xùn)練的；

　　2.為組建恐怖活動組織、發(fā)展組織成員或者組織、策劃、實施恐怖活動，宣揚、散布、傳播宗教極端、暴力恐怖思想的；

　　3.在恐怖活動組織成立以后，利用宗教極端、暴力恐怖思想控制組織成員，指揮組織成員進(jìn)行恐怖活動的；

　　4.對特定或者不特定的目標(biāo)進(jìn)行爆炸、放火、殺人、傷害、綁架、劫持、恐嚇、投放危險物質(zhì)及其他暴力活動的；

　　5.制造、買賣、運輸、儲存槍支、彈藥、爆炸物的；

　　6.設(shè)計、制造、散發(fā)、郵寄、銷售、展示含有暴力恐怖思想內(nèi)容的標(biāo)識、標(biāo)志物、旗幟、徽章、服飾、器物、紀(jì)念品的；

　　7.參與制定行動計劃、準(zhǔn)備作案工具等活動的。

　　組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動組織，同時實施殺人、放火、爆炸、非法制造爆炸物、綁架、搶劫等犯罪的，以組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪和故意殺人罪、放火罪、爆炸罪、非法制造爆炸物罪、綁架罪、搶劫罪等數(shù)罪并罰。

　　（二）參加或者糾集他人參加恐怖活動組織的，或者為參加恐怖活動組織、接受其訓(xùn)練，出境或者組織、策劃、煽動、拉攏他人出境，或者在境內(nèi)跨區(qū)域活動，進(jìn)行犯罪準(zhǔn)備行為的，以參加恐怖組織罪定罪處罰。

　　證據(jù)規(guī)格

　　第一百二十條 證據(jù)規(guī)格

　　組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動罪：

　　（一）犯罪嫌疑人陳述與辯解

　　1.犯罪嫌疑人的基本情況；

　　2.組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織的動機、目的、侵害對象，時間、地點、參與人、分工、實施經(jīng)過、結(jié)果；

　　3.犯意的提起、策劃、聯(lián)絡(luò)、分工、實施、分贓等情況，以及每一人在恐怖組織中所起的地位和作用。

　?。ǘ┍缓θ耍ū缓挝恢槿耍╆愂?/p>

　　1.被害人的基本情況；

　　2.案發(fā)的時間、地點、參與人、經(jīng)過、手段、結(jié)果等；

　　3.人身財產(chǎn)損失情況；

　　4.犯罪嫌疑人的動機、目的、體貌特征。

　?。ㄈ┳C人證言

　　1.案發(fā)的時間、地點、參與人、經(jīng)過、手段、結(jié)果等；

　　2.人身財產(chǎn)損失情況；

　　3.犯罪嫌疑人的體貌特征。

　　（四）物證、書證

　　1.作案工具及造成的人身財產(chǎn)損害情況等照片和事物；

　　2.如記錄組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織事實的日記、書信等書面材料等；

　?。ㄎ澹╄b定意見

　　1.指紋、足跡、刀痕、砸痕、鉗痕、切痕等痕跡鑒定意見；

　　2.人身、尸體及血型等法醫(yī)鑒定意見；

　　3.其他鑒定，包括損失價值鑒定、文檢鑒定等。

　　（六）視聽資料、電子數(shù)據(jù)

　　1.記載犯罪嫌疑人犯罪情況的現(xiàn)場監(jiān)控錄像、錄音資料；

　　2.現(xiàn)場當(dāng)事人、證人用手機、相機等設(shè)備拍攝的反映案件情況的資料。

　　（七）辨認(rèn)筆錄

　　證人、犯罪嫌疑人對犯罪現(xiàn)場、犯罪嫌疑人、與犯罪相關(guān)的場所、物品等的辨認(rèn)。

　?。ò耍┛彬灐z查筆錄

　　1.組織實施恐怖活動的現(xiàn)場，也包括隱藏犯罪工具、儲存贓物、銷贓現(xiàn)場勘察圖、照片及勘驗筆錄等；

　　2.物證勘察圖、照片及勘驗檢查筆錄。

　?。ň牛┢渌C據(jù)材料

　　1.報案登記。偵查單位（包括派出所）的報警記錄應(yīng)記清發(fā)案時間、詳細(xì)地點、簡要案情、人員傷亡及財產(chǎn)損失，如特征、價值等情況，報案人自然情況及與被害人的關(guān)系等等，如報案人見過犯罪嫌疑人，則應(yīng)問明并記錄犯罪嫌疑人的性別、年齡、身高、外貌、衣著等情況。填寫受理報案人的姓名、時間、地點及初步處理意見。

　　2.犯罪嫌疑人投案自首材料。犯罪嫌疑人作案后到公安機關(guān)投案自首的，受案的公安機關(guān)應(yīng)作詳細(xì)的訊問并就投案情況寫出說明。

　　3.案件來源。應(yīng)寫明何時、何地、何部門接何人報案，報案的內(nèi)容及措施，以受案單位名義填寫。對當(dāng)事人以書面材料舉報的，公安機關(guān)也應(yīng)按要求如實寫明。

　　4.抓捕經(jīng)過。由具體承辦人寫明接報案后，采取何種方法于何時在何地抓獲犯罪嫌疑人，如有同案犯的可依次列出。

　　5.犯罪嫌疑人的自然情況。包括蓋有戶籍所在地派出所戶籍專用證明章（不可用公章）的戶籍復(fù)印件和住所地派出所或居（村）民委員會出具的現(xiàn)實表現(xiàn)證明材料。犯罪嫌疑人的身份材料，包括戶籍信息，有前科劣跡，應(yīng)調(diào)取法院判決書、行政處罰決定書、釋放證明書、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表現(xiàn)的，公安機關(guān)出具的是否成立自首、立功的書面說明等有效法律文件。

　　6.犯罪嫌疑人的前科劣跡和其他材料。包括刑事判決書（裁定書）、勞動教養(yǎng)決定書、釋放證明、假釋證明、暫予監(jiān)外執(zhí)行通知書等復(fù)印件或抄件，并加蓋印章，且有證明該材料的出處。

　　7.有關(guān)物證的保存。對贓款、贓物、作案工具等有關(guān)物證應(yīng)制作扣押手續(xù)，如實填寫品名、數(shù)量、特征，并妥善保管，不得損壞、遺失或調(diào)換。對無法保存的物品，應(yīng)拍攝照片，制作銷毀物品清單。

　　實務(wù)指南

　　黎宏：《刑法修正案(九)》中有關(guān)恐怖主義、極端主義犯罪的刑事立法——從如何限縮抽象危險犯的成立范圍的立場出發(fā)

　　這一點，在“修九”有關(guān)恐怖主義、極端主義犯罪的規(guī)定上有顯著體現(xiàn)。在“修九”中，對恐怖主義、極端主義犯罪主要采用了兩種處罰方式：一是處罰的提前化，即將以前作為預(yù)備犯、幫助犯的行為作為單獨犯加以處罰，如現(xiàn)行《刑法》第120 條之一所規(guī)定的“幫助恐怖活動罪”、第120條之二所規(guī)定的“準(zhǔn)備實施恐怖活動罪”、第120條之三所規(guī)定的“宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪”，就是如此。二是處罰的擴張化,即改變原來的“結(jié)果犯”或者“情節(jié)犯”的立法模式，而將需要處罰的行為直接規(guī)定為行為犯即抽象危險犯。如《刑法》第120 條之四所規(guī)定的“利用極端主義破壞法律實施罪”；《刑法》第120條之五所規(guī)定的“強制穿戴恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪”就是如此。以上兩種擴張?zhí)幜P范圍的方式，雖然在形式上表現(xiàn)不同，但在實質(zhì)上二者之間并無區(qū)別，即都是只要具有行為，就應(yīng)當(dāng)受到刑法處罰。因為都是規(guī)定在被稱為“公共危險犯”的危害公共安全罪一章之中，以“危害不特定多數(shù)人的生命、身體、財產(chǎn)的安全”為成立要件，因此，屬于典型的抽象危險犯。

　　......

　　我認(rèn)為，現(xiàn)代社會與近代社會已經(jīng)有很大的不同，完全無視這種不同無異于掩耳盜鈴、自欺欺人；同時，從我國現(xiàn)在所處的轉(zhuǎn)型期的社會局勢來看，抽象危險犯在相當(dāng)長的一段時間之內(nèi),恐怕還會有增無減。因此，看到抽象危險犯的不足并將其無限地放大，甚至一味地進(jìn)行否定和排斥，這不是具有建設(shè)意義的做法。眼下要做的事情，就是在尊重抽象危險犯立法模式的前提之下，基于傳統(tǒng)刑法在保護(hù)法益和保障人權(quán)之間進(jìn)行衡平的考慮，將其盡量納入到傳統(tǒng)刑法理論的框架中來。

　　......

　　第二種是為將來實施恐怖犯罪創(chuàng)造條件的情形，如“修九”第5 條第一款前端所規(guī)定的“組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖活動組織的”以及第7條第一款所規(guī)定的“(一)為實施恐怖活動準(zhǔn)備兇器、危險物品或者其他工具的；(二)組織恐怖活動培訓(xùn)或者積極參加恐怖活動培訓(xùn)的；(三)為實施恐怖活動與境外恐怖活動組織或者人員聯(lián)絡(luò)的；(四)為實施恐怖活動進(jìn)行策劃或者其他準(zhǔn)備的”行為就是如此。其實際上是將為將來準(zhǔn)備實施的恐怖活動做準(zhǔn)備的行為即犯罪預(yù)備行為，作為獨立犯罪進(jìn)行處罰，是所謂將“保護(hù)法益前置織密反恐法網(wǎng)”的典型體現(xiàn)。成立這種類型的犯罪，一方面，行為人主觀上必須有“實施恐怖活動”的目的。這種目的不限于為自己的將來的恐怖活動，也可以是為他人將來的恐怖活動。另一方面，客觀上必須實施了上述法定的預(yù)備行為。由于從侵害法益的角度來看，刑法原則上處罰既遂犯為原則，以處罰未遂犯為例外，因此，處罰預(yù)備犯應(yīng)當(dāng)是例外的例外，原則上僅限于刑法有明文規(guī)定的場合。在以法律明文規(guī)定以外的方式為犯罪提供準(zhǔn)備的，不能構(gòu)成本罪的預(yù)備犯。在為他人實施恐怖活動而準(zhǔn)備了兇器、危險物品或者其他工具，即便他人最終沒有使用的場合,也可能構(gòu)成本罪。因為，為實施恐怖活動而準(zhǔn)備兇器、危險物品本身就已經(jīng)具有危害公共安全的抽象危險，不要求該兇器最終被實際用于實施。

　　高銘暄、陳冉：全球化視野下我國懲治恐怖活動犯罪立法研究

　　伴隨恐怖活動犯罪的全球化，對恐怖活動犯罪的懲治和預(yù)防必須樹立一種全球戰(zhàn)略,，這也客觀上促成了刑法應(yīng)對的全球化。我國在懲治和預(yù)防恐怖活動犯罪的刑事立法中，應(yīng)積極與國際社會相接軌，在恐怖活動犯罪以及恐怖組織的界定上尋求最大限度的共識，在預(yù)防恐怖犯罪的立法上努力完善。

　　案例精選

　　《刑事審判參考》第1220號案例 依斯坎達(dá)爾·艾海提等組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織，故意殺人案

　　【摘要】

　　如何把握恐怖活動犯罪的死刑適用？

　　在具體適用上，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照刑法第四十八條第一款關(guān)于“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子”的規(guī)定，堅持罪刑法定、罪刑相適應(yīng)等刑法基本原則，綜合考慮犯罪情節(jié)、犯罪后果以及被告人的主觀惡性和人身危險性等因素，依法準(zhǔn)確裁量判斷。同時，耍注意突出打擊重點，對于恐怖活動組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、骨干成員，應(yīng)當(dāng)作為嚴(yán)懲的重點，其中確屬罪行極其嚴(yán)重依法應(yīng)當(dāng)判處死刑的，堅決依法判處死刑，但是，對于具有法定從寬處罰情節(jié)的，也要注意依法從寬處罰。

　　依斯坎達(dá)爾·艾海提等組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織，故意殺人案

　　一、基本案情

　　被告人依斯坎達(dá)爾·艾海提，男，1991年12月3日出生。2014年3月29日因本案被逮捕。

　　被告人吐爾洪·托合尼亞孜，男，1990年8月20日出生。2014年3月29日因本案被逮捕。

　　被告人玉山·買買提，男，1993年11月5日出生。2014年3月29日因本案被逮捕。

　　被告人帕提古麗·托合提，女，1992年4月2日出生。2014年3月29日因本案被逮捕。

　　云南省昆明市人民檢察院以被告人依斯坎達(dá)爾·艾海提、吐爾洪·托合尼亞孜、玉山·買買提犯組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖組織罪，故意殺人罪，被告人帕提古麗·托合提犯參加恐怖組織罪、故意殺人罪，向昆明市中級人民法院提起公訴。

　　昆明市中級人民法院經(jīng)公開審理查明：

　　受宗教極端思想的影響，2013年12月以來，被告人依斯坎達(dá)爾·艾海提、吐爾洪·托合尼亞孜、玉山·買買提、帕提古麗·托合提和阿卜杜熱伊木·庫爾班、艾合買提·阿比提、阿爾米亞·吐爾遜、盲沙爾·沙塔爾8人伙同依明·毛拉、玉蘇甫·牙森、巴拉提·阿卜杜賽麥提、艾力·伊敏、薩拉木·馬木提（該5人另案處理），為非法出境、實施暴力恐怖活動，相互糾集，先后在廣東省廣州市、珠海市，河南省南陽市，甘肅省蘭州市，云南省景洪市、個舊市沙甸區(qū)等地，進(jìn)行推選頭目、訓(xùn)練體能、準(zhǔn)備兇器等活動，逐漸形成了以依斯坎達(dá)爾·艾海提為首、以實施暴力恐怖活動為目的的暴力恐怖組織。依斯坎達(dá)爾·艾海提等人多次向組織成員播放暴恐音視頻，宣揚宗教極端思想，傳授殺人方法；吐爾洪·托合尼亞孜多次為組織提供資金支持；玉山·買買提邀約吐爾洪·托合尼亞孜、玉蘇甫·牙森加入組織。

　　因非法出境未逞，2014年2月24日至26日，依斯坎達(dá)爾·艾海提、吐爾洪·托合尼亞孜、玉山·買買提、阿爾米亞·吐爾遜、艾合買提·阿比提、盲沙爾·沙塔爾和阿卜杜熱伊木·庫爾班、帕提古麗·托合提在云南省個舊市沙甸區(qū)熱孜曼理發(fā)店，多次共謀、組織策劃在人員密集的昆明火車站或者個舊火車站以用刀殺人的方式實施暴力恐怖活動，吐爾洪·托合尼亞孜出資購買了10余把長、短刀，依斯坎達(dá)爾·艾海提、吐爾洪·托合尼亞孜、玉山·買買提等人驗看了刀具，帕提古麗·托合提等人制作了兩面暴恐旗幟。

　　2014年2月27日，依斯坎達(dá)爾·艾海提、吐爾洪·托合尼亞孜、玉山·買買提因涉嫌偷越國境在沙甸被抓獲。3月1日中午，因聯(lián)系不上依斯坎達(dá)爾·艾海提等人，阿卜杜熱伊木·庫爾班、艾合買提·阿比提、帕提古麗·托合提、阿爾米亞·吐爾遜、盲沙爾·沙塔爾商定即日按原計劃在昆明火車站實施暴力恐怖活動。17時30分許，5人攜帶作案工具，租車從沙甸出發(fā)，20時30分許到達(dá)昆明火車站。21時12分許，5人持刀從火車站臨時候車區(qū)開始，經(jīng)站前廣場、第二售票區(qū)、售票大廳、小件寄存處等地，打出暴恐旗幟，肆意砍殺無辜群眾，致31人死亡，141人受傷，其中40人系重傷。因抗拒抓捕，帕提古麗·托合提被民警開槍擊傷并抓獲，其余4人被民警當(dāng)場擊斃。

　　昆明市中級人民法院認(rèn)為，被告人依斯坎達(dá)爾·艾海提、吐爾洪·托合尼亞孜、玉山·買買提受宗教極端思想影響，成立暴力恐怖組織，并預(yù)謀、策劃在人員密集場所實施殺人恐怖活動，其行為構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖組織罪，故意殺人罪，依法應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。依斯坎達(dá)爾·艾海提、玉山·買買提邀約他人參加恐怖組織，吐爾洪·托合尼亞孜多次提供資金用于恐怖組織活動，3被告人組織、策劃在人員密集場所實施殺人的暴力恐怖活動，均系恐怖組織的組織、領(lǐng)導(dǎo)者；3被告人在被公安機關(guān)抓獲后，明知其組織成員即將實施殺人恐怖活動，拒不供述犯罪事實，積極追求暴恐犯罪目的的實現(xiàn)，應(yīng)對恐怖組織所犯全部罪行承擔(dān)責(zé)任。被告人帕提古麗·托合提受宗教極端思想影響，積極參加恐怖組織，按照安排具體實施殺人行為，其行為構(gòu)成參加恐怖組織罪、故意殺人罪，依法應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。4被告人犯罪情節(jié)特別惡劣，犯罪后果特別嚴(yán)重，造成社會影響極壞，應(yīng)依法嚴(yán)懲。帕提古麗·托合提在羈押時已懷孕，依法不應(yīng)適用死刑。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百三十二條、第一百二十條、第二十五條第一款、第二十六條、第四十八條、第四十九條第一款、第五十七條第一款、第六十九條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：

　　1．被告人依斯坎達(dá)爾·艾海提犯故意殺人罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身；犯組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖組織罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身；決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身。

　　2．被告人吐爾洪·托合尼亞孜犯故意殺人罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身；犯組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖組織罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身；決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身。

　　3．被告人玉山·買買提犯故意殺人罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身；犯組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖組織罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身；決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身。

　　4．被告人帕提古麗·托合提犯故意殺人罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身；犯參加恐怖組織罪，判處有期徒刑十年；決定執(zhí)行無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。

　　一審宣判后，被告人玉山·買買提不服，向云南省高級人民法院提出上訴。

　　云南省高級人民法院經(jīng)公開審理認(rèn)為，一審認(rèn)定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。據(jù)此，裁定駁回上訴，維持原判，并將對依斯坎達(dá)爾·艾海提、吐爾洪·托合尼亞孜、玉山·買買提的死刑裁定報請最高人民法院核準(zhǔn)。最高人民法院經(jīng)復(fù)核認(rèn)為，第一審判決、第二審裁定認(rèn)定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。依法裁定核準(zhǔn)被告人依斯坎達(dá)爾·艾海提、吐爾洪·托合尼亞孜、玉山·買買提死刑。

　　二、主要問題

　　1．如何認(rèn)定恐怖活動組織成員的罪責(zé)？

　　2．如何把握恐怖活動犯罪的死刑適用？

　　三、裁判理由

　?。ㄒ唬┛植阑顒咏M織成員罪責(zé)的認(rèn)定

　　刑法第一百二十條將恐怖活動組織成員劃分為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，積極參加者和其他參加者三類，并分別規(guī)定了不同的法定刑。因此，正確認(rèn)定和區(qū)分三類恐怖活動組織成員就成為準(zhǔn)確定罪量刑的關(guān)鍵。一般認(rèn)為，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，是指發(fā)起、創(chuàng)建恐怖活動組織的人員以及對組織的運轉(zhuǎn)、活動起策劃、指揮、決定作用的人員；積極參加者，是指在恐怖活動組織中行為積極并起重要作用的成員，如“自愿多次參加恐怖活動組織實施的恐怖活動，或者雖然是偶爾參加恐怖組織的活動，但在其參加的恐怖活動中起主要作用”①的成員；其他參加者，是指除組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、積極參加者之外的恐怖活動組織成員。就本案而言，被告人依斯坎達(dá)爾·艾海提多次邀約、糾集他人，宣揚宗教極端、暴力恐怖思想，參與策劃昆明火車站暴力恐怖活動；吐爾洪·托合尼亞孜多次為組織提供資金支持，參與策劃昆明火車站暴力恐怖活動，并提供購買作案刀具的資金；玉山·買買提邀約他人加入組織，并提供活動經(jīng)費，參與策劃昆明火車站暴力恐怖活動。3人在恐怖活動組織中均起到組織、領(lǐng)導(dǎo)作用，均應(yīng)認(rèn)定為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者。被告人帕提古麗·托合提作為組織成員，積極參與實施昆明火車站恐怖殺人行為且作用突出，應(yīng)認(rèn)定為積極參加者。

　　正確認(rèn)定和區(qū)分恐怖活動組織的三類成員以后，還需要根據(jù)法律規(guī)定確定各行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。刑法第二十六條第三款、第四款規(guī)定：“對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。對于第三款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。”根據(jù)上述規(guī)定，作為犯罪集團(tuán)的恐怖活動組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，應(yīng)當(dāng)按照組織所犯的全部罪行承擔(dān)刑事責(zé)任；恐怖活動組織的積極參加者和其他參加者，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任。

　　具體到本案，被告人依斯坎達(dá)爾·艾海提、吐爾洪·托合尼亞孜、玉山·買買提雖未參與實施昆明火車站恐怖殺人行為，但3人是恐怖活動組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，且系昆明火車站恐怖襲擊活動的策劃者，在此次暴恐事件發(fā)生前、因涉嫌其他犯罪被抓獲后，隱瞞組織成員即將實施恐怖襲擊活動的情況，造成極其嚴(yán)重的犯罪后果，故均應(yīng)當(dāng)按照組織所犯的全部罪行處罰，對昆明火車站恐怖襲擊造成的嚴(yán)重后果承擔(dān)刑事責(zé)任。被告人帕提古麗·托合提作為恐怖活動組織的積極參加者，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任，其為實施昆明火車站暴力恐怖活動制作暴恐旗幟，并直接參與實施恐怖殺人行為，在昆明火車站恐怖殺人犯罪活動中起主要作用，應(yīng)當(dāng)對昆明火車站恐怖襲擊造成的嚴(yán)重后果承擔(dān)刑事責(zé)任。

　　值得注意的是，應(yīng)當(dāng)客觀、正確對待恐怖活動組織成員地位與其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任的關(guān)系，不能為了判處重刑或者因為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者已死亡或在逃而將積極參加者拔高認(rèn)定為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者；同時，即便只是積極參加者，如果在實施殺人、放火、爆炸等恐怖活動時行為積極、作用突出，而相關(guān)恐怖活動造成嚴(yán)重后果，仍可根據(jù)其實施的恐怖活動的行為性質(zhì)以故意殺人罪、放火罪、爆炸罪等罪名依法判處重刑乃至死刑。

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　　寬嚴(yán)相濟刑事政策是我國的基本刑事政策，“保留死刑，嚴(yán)格控制和慎重適用死刑”是我國的重要死刑政策。審理恐怖活動犯罪案件，應(yīng)當(dāng)在準(zhǔn)確理解把握寬嚴(yán)相濟刑事政策和“保留死刑，嚴(yán)格控制和慎重適用死刑”政策基礎(chǔ)上，依法準(zhǔn)確適用死刑，確保案件裁判法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。最高人民法院2010年2月印發(fā)的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》（以下簡稱《寬嚴(yán)相濟意見》）明確提出，對于危害國家安全犯罪、恐怖組織犯罪、邪教組織犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪、惡勢力犯罪、故意危害公共安全犯罪等嚴(yán)重危害國家政權(quán)穩(wěn)固和社會治安的犯罪，要作為嚴(yán)懲的重點，依法從重處罰，尤其對于極端仇視國家和社會，以不特定人為侵害對象，所犯罪行特別嚴(yán)重的犯罪分子，該重判的要堅決依法重判，該判處死刑的要堅決依法判處死刑。最高人民法院2015年9月印發(fā)的《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用切實維護(hù)公共安全的若干意見》再次強調(diào)，“對暴力恐怖犯罪活動，要堅持嚴(yán)打方針不動搖，對首要分子、骨干成員、罪行重大者，該判處重刑乃至死刑的應(yīng)當(dāng)依法判處”。因此，對罪行極其嚴(yán)重的暴恐犯罪分子依法判處死刑，是貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的重要方面，也是貫徹“保留死刑，嚴(yán)格控制和慎重適用死刑”政策的重要方面。

　　在具體適用上，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照刑法第四十八條第一款關(guān)于“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子”的規(guī)定，堅持罪刑法定、罪刑相適應(yīng)等刑法基本原則，綜合考慮犯罪情節(jié)、犯罪后果以及被告人的主觀惡性和人身危險性等因素，依法準(zhǔn)確裁量判斷。同時，耍注意突出打擊重點，對于恐怖活動組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、骨干成員，應(yīng)當(dāng)作為嚴(yán)懲的重點，其中確屬罪行極其嚴(yán)重依法應(yīng)當(dāng)判處死刑的，堅決依法判處死刑，但是，對于具有法定從寬處罰情節(jié)的，也要注意依法從寬處罰。結(jié)合本案來看，恐怖活動組織成員在昆明火車站采用持刀殺人的方式實施恐怖襲擊，致31人死亡、141人受傷，被告人依斯坎達(dá)爾·艾海提、吐爾洪·托合尼亞孜、玉山·買買提作為恐怖活動組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，又系昆明火車站恐怖襲擊活動的策劃者，被抓獲后隱瞞組織成員即將實施恐怖襲擊的情況，造成極其嚴(yán)重的犯罪后果，充分說明了3被告人主觀惡性深，社會危害性大，所犯罪行極其嚴(yán)重，最高人民法院依法核準(zhǔn)3被告人死刑，體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟刑事政策中依法嚴(yán)懲嚴(yán)重刑事犯罪的要求。

　　《寬嚴(yán)相濟意見》規(guī)定：“貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策，必須嚴(yán)格依法進(jìn)行，維護(hù)法律的統(tǒng)一和權(quán)威，確保良好的法律效果。”在嚴(yán)懲恐怖活動犯罪的同時，不能因為強調(diào)嚴(yán)厲打擊而對罪行嚴(yán)重但依法不適用死刑的暴恐犯罪分子判處死刑。刑法第四十九條第一款規(guī)定：“犯罪的時候不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑。”該款規(guī)定的“不適用死刑”，既包括不適用死刑立即執(zhí)行，也包括不適用死刑緩期二年執(zhí)行，因為死刑緩期二年執(zhí)行不是獨立的刑種，而是死刑的一種執(zhí)行方式。同時，該款規(guī)定的不適用死刑是絕對不適用死刑，即對犯罪的時候不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女一律不適用死刑，不存在適用死刑的例外情況。1979年刑法施行期間，景高人民法院研究室于1991年3月在《關(guān)于如何理解“審判的時候懷孕的婦女不適用死刑”問題的電話答復(fù)》中提出，在羈押期間已是孕婦的被告人，無論其懷孕是否屬于違反國家計劃生育政策，也不論其是否自然流產(chǎn)或者經(jīng)人工流產(chǎn)以及流產(chǎn)后移送起訴或?qū)徟衅陂g的長短，均應(yīng)依照法律規(guī)定，不適用死刑。1997年刑法施行以后，最高人民法院又于1998年8月在《關(guān)于對懷孕婦女在羈押期間自然流產(chǎn)審判時是否可以適用死刑問題的批復(fù)》中規(guī)定：“懷孕婦女因涉嫌犯罪在羈押期間自然流產(chǎn)后，又因同一事實被起訴、交付審判的，應(yīng)當(dāng)視為‘審判的時候懷孕的婦女’，依法不適用死刑。”根據(jù)上述規(guī)定，刑法第四十九條第一款規(guī)定的“審判的時候懷孕的婦女”應(yīng)理解為在審判的時候被告人是懷孕的婦女，包括審判前在羈押時已經(jīng)懷孕的婦女，也包括在羈押期間已懷孕但自然流產(chǎn)或人工流產(chǎn)的婦女。具體到本案，被告人帕提古麗·托合提屬于恐怖活動組織的積極參加者和恐怖殺人行為的直接實施者，罪行極其嚴(yán)重，但鑒于其作案時系懷孕的婦女，依法不適用死刑（包括死刑緩期二年執(zhí)行），人民法院最終判處其無期徒刑。

　　需要說明的是，刑法修正案（九）對組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪進(jìn)行了修改，完善了刑罰配置，增設(shè)了財產(chǎn)刑，以更有效地剝奪犯罪分子再次犯罪的能力和條件，但因為本案發(fā)生在刑法修正案（九）施行之前，依照當(dāng)時的刑法規(guī)定對4被告人不能附加判處財產(chǎn)刑。

　　①周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》（上），人民法院出版社2013年版，第102頁。

　　《刑事審判參考》第1221號案例 阿卜杜蘇布爾·圖爾迪巴柯等故意殺人、搶劫、故意傷害、故意毀壞財物案

　　【摘要】

　　辦理嚴(yán)重暴力恐怖、宗教極端犯罪案件，在堅持嚴(yán)打方針的同時如何貫徹證據(jù)裁判原則，準(zhǔn)確把握證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)？

　　對某些犯罪堅持依法從嚴(yán)懲治，并不意味著辦案證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的降低。兩者不是一個層面的問題，前者屬于刑事政策范疇，后者屬于證據(jù)制度范疇，不能將兩者混淆。那種認(rèn)為從嚴(yán)懲治犯罪，就可以隨意降低辦案證據(jù)際準(zhǔn)的認(rèn)識和做法，是錯誤的。對暴力恐怖、宗教極端犯罪，既要通過依法裁判、從嚴(yán)懲處，樹立法治威嚴(yán)，堅決打擊暴恐分子的囂張氣焰，有效維護(hù)人民權(quán)益和社會安寧，也要牢固堅持證據(jù)裁判原則，嚴(yán)格執(zhí)行法定證明標(biāo)準(zhǔn)，依法準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實，確保案件的辦案質(zhì)量。

　　阿卜杜蘇布爾·圖爾迪巴柯等故意殺人、搶劫、故意傷害、故意毀壞財物案

　　一、基本案情

　　被告人阿卜杜蘇布爾·圖爾迪巴柯，男，1993年3月8日出生，農(nóng)民。2011年10月27日因本案被逮捕。

　　被告人喀尤木·艾則孜，男，1994年3月14日出生，農(nóng)民。2011年10月27日因本案被逮捕。新疆維吾爾自治區(qū)人民檢察院和田分院以被告人阿卜杜蘇布爾·圖爾迪巴柯犯故意殺人罪、搶劫罪、故意傷害罪、故意毀壞財物罪、聚眾擾亂社會秩序罪，被告人喀尤木·艾則孜犯故意殺人罪、搶劫罪、故意毀壞財物罪，向新疆維吾爾自治區(qū)和田地區(qū)中級人民法院提起公訴。

　　被告人阿卜杜蘇布爾·圖爾迪巴柯對指控的犯罪事實無異議，辯解稱其不懂法律，請求從寬處理。其辯護(hù)人提出，阿卜杜蘇布爾·圖爾迪巴柯雖然在共同犯罪中起組織、指揮作用，但在故意殺人犯罪中沒有實施具體殺人行為，雖然應(yīng)對殺人后果負(fù)責(zé)，但對具體行為不應(yīng)負(fù)責(zé)，被告人到案后能如實供述犯罪事實，請求從寬處理。

　　被告人喀尤木·艾則孜辯解稱其沒有參與搶劫摩托車犯罪，主觀上沒有殺人故意。其辯護(hù)人提出，喀尤木·艾則孜系受他人指使實施犯罪，到案后如實供述犯罪事實，請求量刑時予以考慮。

　　和田地區(qū)中級人民法院經(jīng)公開審理查明：

　　被告人阿卜杜蘇布爾·圖爾迪巴柯自2011年1月中旬起，先后在新疆維吾爾自治區(qū)墨玉縣奎雅鄉(xiāng)、芒來鄉(xiāng)等地設(shè)立非法教經(jīng)點，對玉蘇普·艾散（同案被告人，已判刑）、熱買提·買買提（另案處理）等20余人進(jìn)行非法宗教培訓(xùn)。2011年9月初至9月24日，阿卜杜蘇布爾·圖爾迪巴柯為報復(fù)向政府反映其違反國家計劃生育政策、宗教管理規(guī)定情況的基層干部和群眾，糾集被告人喀尤術(shù)·艾則孜、玉蘇普·艾散等10余人，在墨玉縣奎雅鄉(xiāng)達(dá)汗水庫為非法目的進(jìn)行體能訓(xùn)練。

　　2011年9月24日晚，被告人阿卜杜蘇布爾·圖爾迪巴柯糾集玉蘇普·艾散等6人，并發(fā)放鐵棒、帽子、手套等作案工具，由布合迪且·買圖送（另案處理）將被害人托合提麥麥提·麥爾海麥提（時年41歲）騙至芒來鄉(xiāng)托萬芒來村村委會辦公室后面，幾人持鐵棒等毆打托合提麥麥提·麥爾海麥提致輕傷。

　　2011年9月29日，被告人阿卜杜蘇布爾·圖爾迪巴柯在墨玉縣奎雅鄉(xiāng)達(dá)汗水庫，糾集被告人喀尤木·艾則孜、玉蘇普·艾散等8人，提議毆打被害人托合提巴柯·圖爾蓀（時年51歲），阿卜杜蘇布爾·圖爾迪巴柯指使喀尤木·艾則孜準(zhǔn)備10根木棒，后將木棒發(fā)給其他人。次日零時許，阿不都克尤木·阿不來提、阿不都克尤木·依迪力斯巴克（均另案處理）加入其中。阿卜杜蓀布爾·圖爾迪巴柯帶領(lǐng)眾人來到芒來鄉(xiāng)巴什芒來村5組托合提巴柯·圖爾蓀住處，并指使喀尤木·艾則孜和玉蘇普·艾散打碎托合提巴柯·圖爾蓀房子窗戶玻璃。后阿卜杜蘇布爾·圖爾迪巴柯又帶眾人來到芒來鄉(xiāng)托萬芒來村1組被害人圖爾迪麥麥提-如則麥麥提（時年39歲）住處破門而入，圖爾迪麥麥提·如則麥麥提因害怕將燈熄滅，阿卜杜蘇布爾·圖爾迪巴柯指使眾人打碎其住處玻璃，喀尤木·艾則孜和熱買提·買買提將停放在院里的一輛價值人民幣6500元的豪爵牌摩托車劫走，后與艾爾西丁·阿里木江（另案處理）一起將摩托車隱藏在達(dá)汗水庫邊玉米地里。

　　2011年10月1日10時許，被告人阿卜杜蘇布爾·圖爾迪巴柯將被告人喀尤木·艾則孜、玉蘇普·艾散等9人召集到達(dá)汗水庫，提議毆打向政府反映其違反計劃生育政策、非法講經(jīng)情況的被害人阿卜杜麥麥提·如則麥麥提（歿年40歲），阿卜杜蘇布爾·圖爾迪巴柯指使喀尤木·艾則孜準(zhǔn)備一把刀，喀尤木·艾則孜遂以150元價格購買藏刀一把；次日1時許，阿卜杜蘇布爾·圖爾迪巴柯將自己藏匿的兩根鐵棒交給肉孜買買提·圖送巴克（另案處理），并給眾人發(fā)放了木棒，后帶領(lǐng)眾人來到芒來鄉(xiāng)托萬芒來村4組被害人住處。在阿卜杜蘇布爾·圖爾迪巴柯的指使下，肉孜買買提·圖送巴克、艾爾西丁·阿里木江等負(fù)責(zé)在房門前望風(fēng)，喀尤木·艾則孜先踢開房門，后持藏刀朝正在睡覺的阿卜杜麥麥提·如則麥麥提的頭部、頸部及面部亂砍，玉蘇普·艾散持木棒朝阿卜杜麥麥提·如則麥麥提頭部亂打，玉素甫卡熱（另案處理）打碎房屋玻璃，卡斯木·托乎提、依比布拉·依達(dá)也提（2人均另案處理）劫取價值人民幣300元的鵝5只。當(dāng)日，阿卜杜麥麥提·如則麥麥提因頭部被銳器砍擊造成顱腦嚴(yán)重?fù)p傷經(jīng)搶救無效死亡。

　　和田地區(qū)中級人民法院認(rèn)為，被告人阿卜杜蘇布爾·圖爾迪巴柯的行為構(gòu)成故意殺人罪、搶劫罪、故意傷害罪、故意毀壞財物罪，且在共同犯罪中起組織、策劃作用，應(yīng)對全部犯罪行為承擔(dān)責(zé)任；被告人喀尤木·艾則孜的行為構(gòu)成故意殺人罪、搶劫罪、故意毀壞財物罪。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十二條，第二百三十四條第一款，第二百六十三條，第二百七十五條，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第五十七條第一款，第六十九條之規(guī)定，對被告人阿卜杜蘇布爾·圖爾迪巴柯以故意殺人罪判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，以搶劫罪判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣五千元，以故意傷害罪判處有期徒刑三年，以故意毀壞財物罪判處有期徒刑三年，決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處罰金人民幣五千元；對被告人喀尤木·艾則孜以故意殺人罪判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，以搶劫罪判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣四千元，以故意毀壞財物罪判處有期徒刑二年，決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處罰金人民幣四千元。

　　宣判后，被告人阿卜杜蘇布爾·圖爾迪巴柯、喀尤木·艾則孜提起上訴。阿卜杜蘇布爾·圖爾迪巴柯上訴提出，其沒有安排他人殺人，沒有具體實施殺人行為，量刑過重。其辯護(hù)人提出，阿卜杜蘇布爾·圖爾迪巴柯在故意殺人犯罪中沒有實施具體殺人行為，沒有直接造成被害人死亡，量刑過重?？τ饶?middot;艾則孜上訴提出，一審判決認(rèn)定其年齡有誤；其是在阿卜杜蘇布爾·圖爾迪巴柯的組織、策劃下，不能拒絕才參加了犯罪行為，望從輕處罰。其辯護(hù)人提出，喀尤木·艾則孜在他人組織、指揮下參加故意殺人犯罪，一審判決量刑過重。

　　新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，上訴人阿卜杜蘇布爾，圖爾迪巴柯的行為構(gòu)成故意殺人罪、搶劫罪、故意傷害罪、故意毀壞財物罪，且在共同犯罪中起組織、策劃作用，應(yīng)對全部犯罪行為承擔(dān)責(zé)任；上訴人喀尤木·艾則孜的行為構(gòu)成故意殺人罪、搶劫罪、故意毀壞財物罪。關(guān)于阿卜杜蘇布爾·圖爾迪巴柯所提上訴理由及辯護(hù)人的辯護(hù)意見，根據(jù)阿卜杜蘇布爾·圖爾迪巴柯、喀尤木·艾則孜等的供述及有關(guān)證人證言，可以確認(rèn)阿卜杜蘇布爾·圖爾迪巴柯在全案中起組織、策劃作用，應(yīng)對全部犯罪后果負(fù)責(zé)，上訴人的上訴理由及辯護(hù)人的辯護(hù)意見均不予采納。關(guān)于喀尤木·艾則孜所提“認(rèn)定其年齡有誤”的上訴理由，經(jīng)查，墨玉縣奎雅鄉(xiāng)計生辦出具的家庭成員基本情況登記表記載喀尤木·艾則孜出生于1992年3月14日，與鄉(xiāng)派出所出具的戶籍證明內(nèi)容一致，雖然鄉(xiāng)成人教育辦公室出具的家庭文化檔案證明喀尤木·艾則孜出生于1994年7月，但此檔案系戶籍登記后喀尤木·艾則孜家人自報登記而形成，無其他書面證據(jù)印證，而戶籍證明形成在前，形成過程客觀，證明力高，應(yīng)予采信，故該上訴意見不予采納。關(guān)于喀尤木·艾則孜所提“在阿卜杜蘇布爾·圖爾迪巴柯的組織、策劃下，不敢拒絕才參加了犯罪行為，望從輕處罰”的上訴理由及辯護(hù)人所提“喀尤木·艾則孜在他人的組織、指揮下參加殺人犯罪，量刑過重”的辯護(hù)意見，經(jīng)查，喀尤木·艾則孜在犯罪中行為積極主動，參與預(yù)謀，準(zhǔn)備藏刀并持刀砍擊被害人阿卜杜麥麥提·如則麥麥提要害部位，行為無節(jié)制，直接導(dǎo)致被害人死亡，罪行極其嚴(yán)重，依法應(yīng)予嚴(yán)懲，對該上訴意見及辯護(hù)意見不予采納。原判認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪和適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第一項、第二百三十五條之規(guī)定，裁定駁回上訴，維持原判，并依法報請最高人民法院對上訴人阿卜杜蘇布爾·圖爾迪巴柯、喀尤木·艾則孜核準(zhǔn)死刑。

　　最高人民法院經(jīng)復(fù)核認(rèn)為，被告人阿卜杜蘇布爾·圖爾迪巴柯長期從事非法宗教活動，為報復(fù)向政府反映其違反國家計劃生育政策、宗教管理規(guī)定情況的基層干部和群眾，組織他人進(jìn)行體能訓(xùn)練，并事先準(zhǔn)備犯罪工具，指使他人毆打被害人托合提麥麥提·麥爾海麥提致輕傷；指使并與他人攜帶工具多次故意毀壞被害人財物，情節(jié)嚴(yán)重；指使并與他人搶劫財物價值人民幣6800元；指使并與他人共同對被害人阿卜杜麥麥提·如則麥麥提實施毆打致其死亡，其行為已構(gòu)成故意殺人罪、故意傷害罪、搶劫罪和故意毀壞財物罪。被告人喀尤術(shù)·艾則孜在阿卜札蘇布爾·圖爾迪巴柯的指使下，多次故意毀壞他人財物，情節(jié)嚴(yán)重；參與搶劫他人財物價值人民幣6800元；購買并持藏刀砍擊被害人阿卜杜麥麥提·如則麥麥提頭部致其死亡，其行為已構(gòu)成故意殺人罪、搶劫罪和故意毀壞財物罪。二被告人犯數(shù)罪，均應(yīng)依法予以并罰。阿卜杜蘇布爾·圖爾迪巴柯在共同犯罪中起組織、策劃作用，并參與實施具體犯罪，系主犯，應(yīng)當(dāng)對其組織、參與的全部犯罪承擔(dān)責(zé)任?？τ饶?middot;艾則孜使用藏刀砍擊被害人頭部致其死亡，在故意殺人共同犯罪中系主犯，應(yīng)依法懲處。本案認(rèn)定喀尤木·艾則孜出生于1992年3月14日，犯罪時已滿十八周歲的證據(jù)不足，應(yīng)綜合全部證據(jù)就低認(rèn)定其出生于1994年3月14日，犯罪時不滿十八周歲，對其不適用死刑。第一審判決、第二審裁定認(rèn)定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法。對被告人阿卜杜蘇布爾·圖爾迪巴柯量刑適當(dāng)。依照《中華人民共相國刑法》第二百三十二條，第二百六十三條，第二百七十五條，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第十七條第一款、第三款，第四十九條第一款，第五十七條第一款，第六十九條；《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十五條、第二百三十九條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百五十二條的規(guī)定，判決如下：

　　1．核準(zhǔn)新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2012）新刑一終字第150號刑事裁定中維持第一審對被告人阿卜杜蘇布爾·圖爾迪巴柯以故意殺人罪判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身；以搶劫罪判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣五千元；以故意傷害罪判處有期徒刑三年；以故意毀壞財物罪判處有期徒刑三年；決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處罰金人民幣五千元的部分。

　　2．撤銷新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2012）新刑一終字第150號刑事裁定和新疆維吾爾自治區(qū)和田地區(qū)中級人民法院（2012）和中刑一初字第67號刑事判決中對被告人喀尤木·艾則孜以故意殺人罪判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，以搶劫罪判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣四千元；以故意毀壞財物罪判處有期徒刑二年；決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處罰金人民幣四千元的部分。

　　3．被告人喀尤木·艾則孜犯故意殺人罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身；犯搶劫罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣四千元；犯故意毀壞財物罪，判處有期徒刑二年；決定執(zhí)行無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處罰金人民幣四千元。

　　二、主要問題

　　辦理嚴(yán)重暴力恐怖、宗教極端犯罪案件，在堅持嚴(yán)打方針的同時如何貫徹證據(jù)裁判原則，準(zhǔn)確把握證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)？

　　三、裁判理由

　　（一）堅決嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重暴力恐怖、宗教極端犯罪

　　恐怖主義是國際社會的公害、全人類的公敵，宗教極端主義是恐怖主義的重要思想基礎(chǔ)。我國堅決反對一切形式的恐怖主義、宗教極端主義。近年來，不少國家或地區(qū)接連遭受暴力恐怖袋擊，暴力恐怖事件帶來的刺激效應(yīng)在不斷加劇。同時，“東突”等境外恐怖勢力也在加緊向我國境內(nèi)滲透，煽動所謂“圣戰(zhàn)”，恐怖活動境外指揮、網(wǎng)上勾聯(lián)、境內(nèi)行動的趨勢更加明顯。在國內(nèi)外多種因素的影響和作用下，我國的一些地區(qū)已進(jìn)入暴力恐怖活動的活躍期，恐怖主義犯罪多發(fā)、頻發(fā)，破壞程度和影響范圍空前擴大，已經(jīng)成為嚴(yán)重危害當(dāng)?shù)亟?jīng)濟社會穩(wěn)定和人民群眾生命財產(chǎn)安全的最嚴(yán)重犯罪。

　　為維護(hù)社會和諧穩(wěn)定，保護(hù)人民群眾的生命財產(chǎn)安全，必須堅持對暴力恐怖、宗教極端犯罪從嚴(yán)懲治。最高人民法院2015年9月印發(fā)的《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用切實維護(hù)公共安全的若干意見》明確提出，“對暴力恐怖犯罪活動，要堅持嚴(yán)打方針不動搖，對首要分子、骨干成員、罪行重大者，該判處重刑乃至死刑的應(yīng)當(dāng)依法判處”。

　　（二）堅持證據(jù)裁判原則，嚴(yán)格執(zhí)行法定證明標(biāo)準(zhǔn)

　　對某些犯罪堅持依法從嚴(yán)懲治，并不意味著辦案證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的降低。兩者不是一個層面的問題，前者屬于刑事政策范疇，后者屬于證據(jù)制度范疇，不能將兩者混淆。那種認(rèn)為從嚴(yán)懲治犯罪，就可以隨意降低辦案證據(jù)際準(zhǔn)的認(rèn)識和做法，是錯誤的。對暴力恐怖、宗教極端犯罪，既要通過依法裁判、從嚴(yán)懲處，樹立法治威嚴(yán)，堅決打擊暴恐分子的囂張氣焰，有效維護(hù)人民權(quán)益和社會安寧，也要牢固堅持證據(jù)裁判原則，嚴(yán)格執(zhí)行法定證明標(biāo)準(zhǔn)，依法準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實，確保案件的辦案質(zhì)量。

　　根據(jù)刑法第四十九條的規(guī)定，犯罪的時候不滿十八周歲的人，不適用死刑。犯罪時的年齡是判定對被告人能否適用死刑的關(guān)鍵之一，必須要有“確實、充分”的證據(jù)證明。根據(jù)刑事訴訟法第五十三條的規(guī)定，證據(jù)確實、充分，應(yīng)當(dāng)滿足所認(rèn)定事實“已排除合理懷疑”的要求。本案中，關(guān)于被告人喀尤木·艾則孜的年齡，墨玉縣奎雅鄉(xiāng)派出所出具的戶籍證明、戶籍登記卡和鄉(xiāng)計生辦出具的家庭成員基本情況登記表，均記載其出生于1992年3月14日，被告人犯罪時已滿十八周歲；而鄉(xiāng)成人教育辦公室出具的家庭文化檔案則顯示喀尤木·艾則孜出生于1994年7月，其犯罪時未滿十八周歲，兩者不一致。經(jīng)對有關(guān)證據(jù)進(jìn)行審查，戶籍證明、戶籍登記卡及家庭成員基本情況登記表，雖然證明喀尤木·艾則孜出生于1992年3月14日，但戶籍信息是依據(jù)被告人家人自報登記，家庭成員基本情況登記表的信息來源于戶籍信息，且戶籍登記本身存在兄弟姐妹中二人出生時間為同一年（非孿生）的情況，真實性存疑。家庭文化檔案（2006～2007年、2012～2013年）記載喀尤木·艾則孜出生于1994年7月，依據(jù)也是被告人家人的自報。故戶籍證明及家庭文化檔案表均不具備證明力上的排他性。鑒于證明被告人喀尤木·艾則孜年齡的證據(jù)互有矛盾之處，本案復(fù)核期間補充了相關(guān)材料：證人吾布力哈斯木·艾合買提的證言，證明其子艾熱艾力與喀尤木·艾則孜同為1995年出生；證人艾則孜·巴克爾（喀尤木·艾則孜之父）的證言，證明喀尤木·艾則孜犯罪時為十七歲。該兩名證人均證明存在因擔(dān)心不滿結(jié)婚年齡不能辦理結(jié)婚證，戶籍登記年齡比實際年齡大的情況?？τ饶?middot;艾則孜供述稱其與同村的吐爾地買買提·肉孜同齡，但吐爾地買買提·肉孜之父肉孜·霍吉稱：“吐爾地買買提·肉孜好像是十四五歲，不清楚喀尤木·艾則孜與其子哪個大。”上述證人證言雖不能證實被告人的確切年齡，但證明被告人的出生時間更傾向于1994年。

　　《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百一十二條規(guī)定：“審查被告人實施被指控的犯罪時或者審判時是否達(dá)到相應(yīng)法定責(zé)任年齡，應(yīng)當(dāng)根據(jù)戶籍證明、出生證明文件、學(xué)籍卡、人口普查登記、無利害關(guān)系人的證言等證據(jù)綜合判斷。證明被告人已滿十四周歲、十六周歲、十八周歲或者不滿七十五周歲的證據(jù)不足的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人不滿十四周歲、不滿十六周歲、不滿十八周歲或者已滿七十五周歲。”根據(jù)該規(guī)定，綜合被告人喀尤木·艾則孜年齡方面的證據(jù)，有關(guān)書證證明喀尤木·艾則孜的出生時間不盡一致（1992年3月14日、1994年7月），本人供述稱出生于1994年3月14日，一名證人證明其子和被告人同齡，出生于1995年，喀尤木·艾則孜之父稱喀尤木·艾則孜犯罪時十七歲等，案件中出現(xiàn)證明喀尤木·艾則孜年齡的多個證據(jù)，但認(rèn)定其犯罪時已滿十八周歲的證據(jù)，達(dá)不到“排除合理懷疑”的程度，這意味著證明被告人年齡的證據(jù)存疑，應(yīng)本著有利于被告人的原則，參照被告人供述及家庭文化檔案記載的年齡，就低認(rèn)定喀尤木·艾則孜出生于1994年。故最高人民法院復(fù)核裁定認(rèn)為，被告人喀尤木·艾則孜在故意殺人共同犯罪中系主犯，論罪應(yīng)當(dāng)嚴(yán)懲。但認(rèn)定喀尤木·艾則孜犯罪時已滿十八周歲的證據(jù)不足，應(yīng)認(rèn)定其犯罪時不滿十八周歲，對其不適用死刑，遂以故意殺人罪、搶劫罪、故意毀壞財物罪并罰改判處其無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處罰金人民幣四千元。

　　最高法典型案例 昆明火車站“3·01”暴恐案

　　來源：最高人民法院發(fā)布3起涉國家安全典型案例（2018年4月15日）

　　昆明火車站“3·01”暴恐案

　　【基本案情】

　　2014年3月1日，一伙暴徒在昆明火車站持刀砍殺無辜群眾，造成31人死亡，141人受傷，其中40人重傷。

　　【裁判結(jié)果】

　　法院經(jīng)依法審理，以組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖組織罪和故意殺人罪數(shù)罪并罰判處依斯坎達(dá)爾·艾海提、吐爾洪·托合尼亞孜、玉山·買買提死刑；以參加恐怖組織罪和故意殺人罪數(shù)罪并罰判處帕提古麗·托合提無期徒刑。

　　【法律鏈接】

　　《中華人民共和國國家安全法》第二十八條 國家反對一切形式的恐怖主義和極端主義，加強防范和處置恐怖主義的能力建設(shè)，依法開展情報、調(diào)查、防范、處置以及資金監(jiān)管等工作，依法取締恐怖活動組織和嚴(yán)厲懲治暴力恐怖活動。

　　《中華人民共和國反恐怖主義法》第七十九條 組織、策劃、準(zhǔn)備實施、實施恐怖活動，宣揚恐怖主義，煽動實施恐怖活動，非法持有宣揚恐怖主義的物品，強制他人在公共場所穿戴宣揚恐怖主義的服飾、標(biāo)志，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動組織，為恐怖活動組織、恐怖活動人員、實施恐怖活動或者恐怖活動培訓(xùn)提供幫助的，依法追究刑事責(zé)任。

　　《中華人民共和國刑法》第一百二十條 組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖活動組織的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)；積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，可以并處罰金。

　　犯前款罪并實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。

　　《刑事審判參考》第623號 劉烈勇等組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織案

　　【摘要】

　　如何結(jié)合具體案情認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織的非法控制特征？

　　非法控制特征（也即危害性特征）是黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)特征。黑社會性質(zhì)組織并非單純?yōu)榱藢嵤┓缸锒嬖?，其往往謀求在一定地區(qū)范圍內(nèi)或者特定行業(yè)內(nèi)形成一種非法控制或者重大影響，使正常的社會管理和行業(yè)管理制度不能得以運行，借以公然對抗主流社會。此特征在以劉烈勇為首的黑社會性質(zhì)組織中表現(xiàn)得尤為明顯。該黑社會性質(zhì)組織通過兩種方式對湖北省仙桃市的經(jīng)濟、社會生活秩序形成了嚴(yán)重危害：一種方式是通過入股加入某一經(jīng)濟實體，使用暴力、威脅等手段，在該行業(yè)逐步形成壟斷，擾亂正常的市場經(jīng)濟秩序；另一種方式是有組織地通過故意殺人、故意傷害等犯罪行為，或者通過敲詐勒索、尋釁滋事等違法犯罪行為欺壓、殘害群眾，不斷擴大該黑社會性質(zhì)組織的影響力，稱霸一方，擾亂正常的社會秩序。

　　劉烈勇等組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織案

　　一、基本案情

　　被告人劉烈勇，男，1968年5月1日出生，無業(yè)。1989年3月22日因犯盜竊罪被判處有期徒刑三年六個月，1992年7月6日因犯盜竊罪被判處有期徒刑二年六個月，2001年2月22日因犯故意殺人罪被判處有期徒刑四年。同年6月15日刑滿釋放（因刑期折抵），2006年11月18日因涉嫌犯故意殺人罪被逮捕。

　　被告人陳小輝，男，1983年3月20日出生，無業(yè)。因涉嫌犯故意殺人罪于2006年6月30日被逮捕。

　　被告人楊威，男，1983年6月18日出生，無業(yè)。因涉嫌犯故意傷害罪于2007年1月26日被逮捕。

　　被告人韋文輝，男，1983年7月28日出生，無業(yè)。1999年11月15日因犯搶劫罪被判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金2000元，2007年1月26日因涉嫌犯故意傷害罪被逮捕。

　　被告人黃學(xué)志，男，1974年10月20日出生，無業(yè)。2006年3月9日因?qū)め呑淌卤粍趧咏甜B(yǎng)一年六個月，2006年4月12日因涉嫌犯故意殺人罪被逮捕。

　　被告人劉雙才，男，1980年12月8日出生，無業(yè)。1998年9月30日因?qū)め呑淌卤粍趧咏甜B(yǎng)三年，2003年2月12日因犯故意傷害罪被判處有期徒刑三年，2006年4月13日因涉嫌犯故意傷害罪被逮捕。

　　……（其他被告人的基本情況略）

　　湖北省十堰市人民檢察院以被告人劉烈勇、楊威、陳小輝、韋文輝、黃學(xué)志、劉雙才、陳勇兵、韋文龍、曾揚眉、曹忠艷、楊勇、杜勇、危金旭、周剛、馬少波等分別犯組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪，故意殺人罪，故意傷害罪，敲詐勒索罪，尋釁滋事罪，非法持有槍支、彈藥罪，賭博罪，窩藏罪向十堰市中級人民法院提起公訴。

　　十堰市中級人民法院經(jīng)審理查明：

　　（一）關(guān)于組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織事實被告人劉烈勇2001年刑滿釋放后，糾集、網(wǎng)羅“兩勞”釋放人員和社會閑散人員陳小輝、楊威、韋文輝、黃學(xué)志、劉雙才、韋文龍、曾揚眉、陳勇兵、曹忠艷、杜勇、楊勇、危金旭、周剛、馬少波（以上均為同案被告人）等人，購買槍支、刀具等作案工具，在湖北省仙桃市境內(nèi)大肆進(jìn)行故意殺人、故意傷害、尋釁滋事等違法犯罪活動；逐步形成人數(shù)眾多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定的犯罪組織。劉烈勇利用該組織在當(dāng)?shù)匦纬傻膼簞萘陀绊?，開設(shè)賭場，強行人股煙花爆竹市場，插足公交運營市場，入股仙桃市遠(yuǎn)達(dá)物資貿(mào)易有限公司和仙桃市九珠食品有限責(zé)任公司肉聯(lián)廠等經(jīng)營經(jīng)濟實體，安排組織成員采取暴力、威脅手段，打壓、排擠競爭對手，非法控制仙桃市的水泥、肉品銷售市場和特定線路的公交運營市場，大肆非法聚斂錢財為組織成員提供生活費用.或者為組織及組織成員的犯罪活動提供資助；形成了以劉烈勇為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，楊威、陳小輝、韋文輝、黃學(xué)志、劉雙才等人為積極參加者，韋文龍、曾揚眉、陳勇兵、曹忠艷、杜勇、楊勇、危金旭、周剛、馬少波等人為參加者的黑社會性質(zhì)組織。幾年來，為了組織及組織成員的利益，該組織大肆進(jìn)行故意殺人、故意傷害、敲詐勒索、尋釁滋事等違法犯罪活動，肆意欺壓、殘害群眾，為非作惡，稱霸一方，嚴(yán)重破壞了仙桃市的社會、經(jīng)濟生活秩序。

　?。ǘ╆P(guān)于故意殺人事實

　　2005年10月，劉烈勇家大門遭槍擊，劉烈勇懷疑是被害人胡東風(fēng)等人所為，遂與楊威預(yù)謀報復(fù)，并安排楊威組織實施。楊威積極組織策劃，準(zhǔn)備槍支、彈藥、車輛等作案工具，并安排黃學(xué)志對胡東風(fēng)盯梢，糾集陳小輝與韋文輝、曾揚眉、曹忠艷、陳勇兵先后持槍到仙桃市天誠國際大酒店、花源酒店守候胡東風(fēng)，伺機作案未果。

　　2005年12月29日凌晨，楊威根據(jù)黃學(xué)志的線報，得知胡東風(fēng)的車在仙桃市天怡大酒店停車場后，向劉烈勇報告，劉烈勇要求楊威等人務(wù)必守候胡東風(fēng)伺機作案。陳小輝、楊威、韋文輝、曾揚眉、曹忠艷、陳勇兵即乘坐劉雙才駕駛的金杯面包車來到天怡大酒店停車場守候胡東風(fēng)。當(dāng)日17時許，胡東風(fēng)等人從天怡大酒店出來步行經(jīng)過陳小輝等人乘坐的面包車時，陳小輝、楊威、韋文輝、曾揚眉、曹忠艷、陳勇兵蒙面持槍下車，陳小輝先向胡東風(fēng)開槍射擊，與胡東風(fēng)一起的杜江雄欲掏槍還擊，陳小輝開槍擊傷杜江雄左肘部后，又開槍將胡東風(fēng)擊倒在地，楊威、韋文輝、曾揚眉、曹忠艷、陳勇兵隨即上前朝趴在地上的胡東風(fēng)開槍，致胡東風(fēng)大面積創(chuàng)傷失血性休克死亡。期間，路人王一平、周曦屏也被擊傷。作案后，楊威、陳小輝、韋文輝、劉雙才、曾揚眉、曹忠艷、陳勇兵乘坐劉雙才駕駛的面包車逃離現(xiàn)場。經(jīng)鑒定，王一平、周曦屏、杜江雄之損傷為輕微傷。

　?。ㄈ╆P(guān)于故意傷害事實

　　1.2003年8月28日，陳小輝欲強行低價購買被害人林長順承建的仙桃市中商百貨大樓工地拆遷下來的建材，遭到工地負(fù)責(zé)人杜雄飛拒絕，林雄飛還向公安機關(guān)報案。陳小輝懷疑杜雄飛報案是受林長順指使，遂對林懷恨在心，蓄意報復(fù)。2003年8月29日22時許，陳小輝邀約韋文輝、唐雪、葉恒盛攜帶砍刀從仙桃商城尾隨林長順至林家后門處，陳小輝、韋文輝、葉恒盛、唐雪持刀追砍林長順，致林長順重傷。

　　2.2003年9月的一天，被害人許愛軍為朋友向劉武斌、陳文英（分別為劉烈勇之叔、嬸娘）討要工錢，雙方發(fā)生糾紛。2003年9月13日6時許，陳小輝伙同楊威、韋文輝、樊永華和李沖、周輝等人來到許愛軍在仙桃市錢溝村4組的租住處，經(jīng)預(yù)謀分工后，由陳小輝、楊威負(fù)責(zé)租車以便逃跑，由韋文輝持霰彈槍，樊永華、周輝、李沖等人持砍刀上三樓踹門進(jìn)入許愛軍的房間追砍許愛軍，許愛軍為躲避傷害被迫跳樓致墜樓身亡。韋文輝、樊永華、周輝、李沖等人又持刀對在屋里的被害人王東陽亂砍，將王東陽砍致重傷后，韋文輝等人乘坐陳小輝、楊威租好的出租車逃離現(xiàn)場。

　　……（其他故意傷害事實略）

　?。ㄋ模╆P(guān)于敲詐勒索事實

　　1.2005年7月1日9時許，被害人喻四清駕駛車牌號為鄂M01976的翻斗車在仙桃市沿河大道一號煤場院內(nèi)倒車時，將楊威駕駛的劉烈勇的牌照為鄂M05188藍(lán)鳥轎車左側(cè)撞壞。楊威等人當(dāng)場毆打喻四清，并將撞車一事電話告知了劉烈勇。劉烈勇到現(xiàn)場后稱該車不要了，要喻四清賠一輛新車。楊威遂指使“白沙”、“嚴(yán)嚴(yán)”等人押著喻四清，讓其四處借錢進(jìn)行賠償。喻四清因借不到錢，擔(dān)心遭到報復(fù)，乘“白沙”等人不備逃到外地躲藏。楊威找不到喻四清，便帶著危金旭等人多次上門找喻四清的妻子李群嬌，對李群嬌進(jìn)行毆打、威脅，逼其賠償。李群嬌被迫同意將價值折合人民幣（以下所涉幣種均為人民幣）64304元的翻斗車及保險公司的賠償金10098元賠給楊威。事后，楊威將翻斗車及賠償金均交給劉烈勇。被撞的藍(lán)鳥轎車修理費僅為12294元。

　　……（其他敲詐勒索事實略）

　?。ㄎ澹╆P(guān)于尋釁滋事事實

　　2005年2月28日，胡高雄因仙桃市市場經(jīng)營管理局宿舍樓工程與肖建標(biāo)發(fā)生爭執(zhí)，遂邀約陳小輝報復(fù)肖建標(biāo)。陳小輝從陳勇兵處借來兩支霰彈槍并邀約金明一起，由胡高雄駕車在仙桃市街上尋找肖建標(biāo)。當(dāng)日16時許，陳小輝等人在仙桃市漢江中學(xué)附近發(fā)現(xiàn)肖建標(biāo)駕駛豐田轎車往天誠國際大酒店方向行駛，胡高雄即驅(qū)車將肖建標(biāo)的車逼停。陳小輝、金明持槍下車，金明開槍擊中豐田轎車的右后視鏡，肖將車掉頭逃跑。陳、金二人隨即上車，由胡高雄駕車?yán)^續(xù)追趕肖建標(biāo)。當(dāng)追至仙桃市人民檢察院門前兩車并行時，陳小輝朝肖建標(biāo)的車開了一槍，子彈穿過豐田轎車左后車窗玻璃，擊中正駕駛座后的右后車門內(nèi)側(cè)。肖建標(biāo)開車將胡的車撞翻后駕車逃離。陳小輝、胡高雄、金明三人從被撞翻的車內(nèi)爬出后攜槍逃離現(xiàn)場。

　?。╆P(guān)于非法持有槍支、彈藥事實

　　1.2001年10月份左右，劉烈勇從曹小標(biāo)處騙得“沖鋒式滑膛”霰彈槍2支交由韋文輝保管。2003年9月13日，韋文輝持其中一支霰彈槍參與故意傷害許愛軍一事后，在逃匿前將其使用的槍支按劉烈勇的吩咐交給楊威保管。2002年年初，劉烈勇以抵賭債的方式從陳利民處獲得雙管獵槍2支，將其中一支交給楊威保管。2005年夏天，劉烈勇從廣東省東莞市購買手槍2支、“直托式滑膛”霰彈槍1支、手槍子彈及霰彈槍子彈各數(shù)十發(fā)，其將“直托式滑膛”霰彈槍及部分霰彈槍子彈交給楊威保管。2005年7月15日、11月23日，韋文輝等人先后持“沖鋒式滑膛”霰彈槍將王雄、肖建標(biāo)擊傷；2005年12月29日，楊威等6人持劉烈勇的2支雙管獵槍、1支“直托式滑膛”霰彈槍、1支“沖鋒式滑膛”霰彈槍將胡東風(fēng)槍擊致死。案件偵破后，上述槍支均由公安機關(guān)依法收繳，并繳獲手槍子彈20發(fā)。經(jīng)鑒定，上述槍支均具有殺傷力。

　　……（其他非法持有槍支、彈藥事實略）

　　（七）關(guān)于賭博事實

　　1.2005年12月中旬的一天晚上，劉烈勇等人在湖北省天門市汗場鎮(zhèn)啟厚村6組康水發(fā)家后院開設(shè)賭場，邀集彭漢橋、彭前兵、雷加才、石想道、榮緒兵、鄭惠軍、張守明等數(shù)十人，以擲骰子押單雙的方式進(jìn)行賭博。此次賭博，劉烈勇以“抽頭”方式非法獲利三十余萬元。

　　……（其他賭博事實略）

　　十堰市中級人民法院認(rèn)為，被告人劉烈勇組織、領(lǐng)導(dǎo)具有黑社會性質(zhì)組織的行為構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪；指使組織成員槍擊致死胡東風(fēng)的行為構(gòu)成故意殺人罪；以非法占有為目的，指使組織成員對他人實施暴力威脅，強行索取數(shù)額較大財物的行為構(gòu)成敲詐勒索罪；違反法律規(guī)定非法持有槍支、子彈的行為構(gòu)成非法持有槍支、彈藥罪；以營利為目的聚眾賭博的行為構(gòu)成賭博罪。被告人陳小輝積極參加黑社會性質(zhì)組織的行為構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪；持槍非法剝奪他人生命致人死亡的行為構(gòu)成故意殺人罪；故意傷害他人身體的行為構(gòu)成故意傷害罪；在公共場所駕車追逐、攔截他人，破壞社會秩序的行為構(gòu)成尋釁滋事罪；違反法律規(guī)定非法持有槍支的行為構(gòu)成非法持有槍支罪。被告人楊威積極參加黑社會性質(zhì)組織的行為構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪；受被告人劉烈勇指使組織、策劃槍殺胡東風(fēng)的行為構(gòu)成故意殺人罪；故意傷害他人身體健康的行為構(gòu)成故意傷害罪；以非法占有為目的，對被害人喻四清實施威脅，強行索取數(shù)額較大財物的行為構(gòu)成敲詐勒索罪；非法持有槍支、子彈的行為構(gòu)成非法持有槍支、彈藥罪；以營利為目的聚眾賭博的行為構(gòu)成賭博罪。以上情形均構(gòu)成數(shù)罪，依法應(yīng)予數(shù)罪并罰。在故意殺人犯罪中，上述三人均系主犯，且劉烈勇系累犯，依法應(yīng)從重處罰。根據(jù)被告人楊威提供的線索和辨認(rèn)，公安機關(guān)抓獲了本案另一被告人樊永華，應(yīng)認(rèn)定楊威具有立功表現(xiàn)，可對其從輕處罰。……依照《中華人民共和國刑法》第二百九十四條第一款、第三款，第二百三十二條，第二百三十四條，第二百七十四條，第二百九十三條第二項，第一百二十八條第一款，第三百零三條，第三百一十條第一款，第四十八條，第五十七條第一款，第五十五條第一款，第五十六條第一款，第二十五條第一款，第二十六條，第二十七條，第六十四條，第六十五條第一款，第六十七條，第六十八條第一款，第六十九條，第七十條，第七十二條第一款，第七十三條第二款、第三款，第七十七條第一款和《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第二百九十四條第一款的解釋》，《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條以及《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條之規(guī)定，判決如下：

　　一、被告人劉烈勇犯組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪，判處有期徒刑八年；犯故意殺人罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身；犯敲詐勒索罪，判處有期徒刑四年；犯非法持有槍支、彈藥罪，判處有期徒刑五年；犯賭博罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣十萬元；決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處罰金人民幣十萬元。

　　二、被告人陳小輝犯參加黑社會性質(zhì)組織罪，判處有期徒刑六年；犯故意殺人罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身；犯故意傷害罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身；犯尋釁滋事罹，判處有期徒刑一年；犯非法持有槍支罪，判處有期徒刑二年；決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身。

　　三、被告人楊威犯參加黑社會性質(zhì)組織罪，判處有期徒刑六年；犯故意殺人罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身；犯故意傷害罪，判處有期徒刑十年；犯敲詐勒索罪，判處有期徒刑四年；犯非法持有槍支、彈藥罪，判處有期徒刑四年；犯賭博罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣五萬元；決定執(zhí)行死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處罰金人民幣五萬元。

　　……（其他被告人的判決情況略）

　　一審宣判后，劉烈勇、楊威、陳小輝、韋文輝、黃學(xué)志、劉雙才等人分別以不構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪提出上訴。

　　湖北省高級人民法院二審認(rèn)為，原判認(rèn)定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第一項之規(guī)定，駁回上訴，維持原判，核準(zhǔn)對楊威判處死刑、緩刑兩年執(zhí)行，并將劉烈勇、陳小輝的死刑判決依法報送最高人民法院核準(zhǔn)。

　　最高人民法院經(jīng)復(fù)核，依法核準(zhǔn)了劉烈勇、陳小輝的死刑判決。

　　二、主要問題

　　如何結(jié)合具體案情認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織的非法控制特征?

　　三、裁判理由

　　非法控制特征（也即危害性特征）是黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)特征。黑社會性質(zhì)組織并非單純?yōu)榱藢嵤┓缸锒嬖?，其往往謀求在一定地區(qū)范圍內(nèi)或者特定行業(yè)內(nèi)形成一種非法控制或者重大影響，使正常的社會管理和行業(yè)管理制度不能得以運行，借以公然對抗主流社會。此特征在以劉烈勇為首的黑社會性質(zhì)組織中表現(xiàn)得尤為明顯。

　　該黑社會性質(zhì)組織通過兩種方式對湖北省仙桃市的經(jīng)濟、社會生活秩序形成了嚴(yán)重危害：一種方式是通過入股加入某一經(jīng)濟實體，使用暴力、威脅等手段，在該行業(yè)逐步形成壟斷，擾亂正常的市場經(jīng)濟秩序；另一種方式是有組織地通過故意殺人、故意傷害等犯罪行為，或者通過敲詐勒索、尋釁滋事等違法犯罪行為欺壓、殘害群眾，不斷擴大該黑社會性質(zhì)組織的影響力，稱霸一方，擾亂正常的社會秩序。

　　（一）對一定行業(yè)的非法控制

　　黑社會性質(zhì)組織所控制和影響的行業(yè)，既包括合法行業(yè)，也包括黃、賭、毒等非法行業(yè)。實踐中，各種批發(fā)、零售市場及娛樂、運輸、建筑等行業(yè)，往往容易成為黑社會性質(zhì)組織控制和爭奪的目標(biāo)。

　　劉烈勇所組織、領(lǐng)導(dǎo)的黑社會性質(zhì)組織自2003年起，先后通過入股仙桃市遠(yuǎn)達(dá)物資貿(mào)易有限公司、興發(fā)煙花爆竹專營有限公司、九珠食品有限責(zé)任公司肉聯(lián)廠、1路公交線經(jīng)營權(quán)，壟斷了仙桃市的水泥銷售市場、煙花爆竹銷售市場、生豬屠宰銷售市場及1號公交線路的運營權(quán)，其所使用的違法犯罪手段主要如下：

　　1.通過入干股或強行以少量股金霸占多數(shù)股權(quán)的形式加入某一市場運營主體，憑借其犯罪組織樹立的惡名不勞而獲。如在強行入股興發(fā)煙花爆竹專營有限公司時，劉烈勇以5萬元獲取了30萬元的股金，且以暴力、威脅等手段為后盾，通過改組當(dāng)選公司董事長，操縱了公司事務(wù)。在入股其他公司時，均是因經(jīng)營者看中劉烈勇的“黑”勢力背景，以豐厚酬勞拉籠、允諾其人股，為該公司的經(jīng)營提供黑勢力保護(hù)，從而獲取巨額利潤。

　　2.以暴力、威脅為手段，阻斷同類產(chǎn)品進(jìn)入流通領(lǐng)域或強迫消費者只能選擇其提供的產(chǎn)品，從而打壓同業(yè)競爭者，逼迫對手退出市場，進(jìn)而壟斷該行業(yè)。如在控制水泥銷售市場時，一方面通過毆打司機、扎破輪胎等方式對外地來的運送水泥的車輛進(jìn)行攔截，使外地水泥不能進(jìn)入仙桃市銷售；另一方面威脅各水泥銷售商只能銷售遠(yuǎn)達(dá)公司代理的華新水泥，從而使華新水泥成為在仙桃市唯一能銷售的水泥產(chǎn)品。又如，在控制生豬屠宰銷售時，一方面多次到競爭對手綠生公司門前鬧事，擾亂該公司的生產(chǎn)秩序；另一方面對消費者購買的非九珠肉聯(lián)廠提供的豬肉制品動輒沒收、銷毀，非法處罰，并對消費者進(jìn)行毆打，使消費者不敢行使選擇權(quán)。

　　3.利用組織成員組成稽查隊或看護(hù)隊，非法行使政府相關(guān)執(zhí)法部門維護(hù)市場秩序的權(quán)力，使政府原職權(quán)部門職能和威信嚴(yán)重受損。如劉烈勇在控制水泥、豬肉及1路公交線運營時，均成立了稽查隊，打著替政府相關(guān)部門檢查違法行為的旗號，公然非法行使稽查和公共交通管理職能，社會影響極為惡劣，相關(guān)管理部門也因職能行使不暢無法維護(hù)正常的市場經(jīng)營秩序。

　　“在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)形成非法控制或者重大影響”是非法控制特征的具體表述，“非法控制”和“重大影響”均是指黑社會性質(zhì)組織對經(jīng)濟、社會生活的干預(yù)度和影響力，二者沒有本質(zhì)的區(qū)別，只是在控制程度上有所不同。具體到個案，應(yīng)根據(jù)具體案情，對黑社會性質(zhì)組織的危害程度進(jìn)行區(qū)分，準(zhǔn)確認(rèn)定個案是屬于“非法控制”還是“重大影響”、，聯(lián)系本案，劉烈勇黑社會性質(zhì)組織對仙桃市的水泥銷售市場、煙花爆竹銷售市場、生豬屠宰銷售市場等行業(yè)的生產(chǎn)、經(jīng)營形成了壟斷，多數(shù)生產(chǎn)企業(yè)因產(chǎn)品無法進(jìn)入而被迫退出當(dāng)?shù)厥袌?；多?shù)經(jīng)營者因無法銷售其他產(chǎn)品而放棄了經(jīng)營多年的代理權(quán)；多數(shù)上游企業(yè)因無法購買到質(zhì)優(yōu)價廉的原材料及原材料短缺不足，提高了經(jīng)營成本，蒙受了巨大的經(jīng)濟損失；相關(guān)政府職能部門如質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局、屠管辦、建委及運管處，其工作人員均因懼怕劉烈勇等人的打擊報復(fù)而不敢維持正常的市場經(jīng)營秩序。因此，應(yīng)認(rèn)定該組織在水泥銷售、煙花爆竹銷售、生豬屠宰銷售及1號公交線路運營等行業(yè)已形成了非法控制。

　　（二）對社會生活的重大影響

　　劉烈勇組織、領(lǐng)導(dǎo)的黑社會性質(zhì)組織除了在經(jīng)濟上對相關(guān)行業(yè)進(jìn)行非法控制外，還多次為了逞強爭霸、確立強勢地位而實施故意殺人、故意傷害、尋釁滋事等違法犯罪行為，樹立該黑社會性質(zhì)組織的非法權(quán)威，嚴(yán)重影響了社會的穩(wěn)定和人民群眾的安全感。主要表現(xiàn)如下：

　　1.本案中的黑社會性質(zhì)組織為了實現(xiàn)在多股黑惡勢力中稱霸的目的，以劉烈勇為首的組織成員精心策劃了多起針對其他黑惡勢力頭目的犯罪行為，如槍殺胡東風(fēng)案、槍擊肖洪斌案，以此擴大該組織在仙桃市的影響力，使其成為仙桃市勢力最大的黑社會性質(zhì)組織。

　　2.為了報復(fù)在搶奪工程等活動中結(jié)怨的對手，以陳小輝、楊威為首的多箱組織成員實施了多起故意傷害等打擊異己的行為，進(jìn)一步擴大了該黑社會性質(zhì)組織的惡名，為參與社會其他活動掃除了障礙。

　　3.利用該黑社會性質(zhì)組織形成的惡劣影響，多次插手民間糾紛、替人行兇、尋釁滋事、敲詐勒索、強立債權(quán)，對在仙桃境內(nèi)生活的普通民眾肆意欺凌，百姓敢怒而不敢言。

　　4.多次非法買賣槍支并持槍支作案，不斷謀求該組織的武力擴張，使當(dāng)?shù)氐纳鐣伟残蝿輫?yán)重惡化。

　　通過以上違法犯罪活動，劉烈勇所組織、領(lǐng)導(dǎo)的黑社會性質(zhì)組織在仙桃市婦孺皆知，群眾岡懼怕報復(fù)，在受到欺壓時不敢依法行使舉報、控告的權(quán)利；該組織及其成員屢次在光天化日之下持槍械毆斗，人民群眾的安全感受到嚴(yán)重影響；政府相關(guān)職能部門或行業(yè)管理部門的職能受到嚴(yán)重破壞，無法保證社會秩序的正常運轉(zhuǎn)，甚至公司、企業(yè)的正常運行也要尋求該犯罪組織的非法保護(hù)才得以平安無事。以上的種種情況說明，在社會秩序方面，劉烈勇組織、領(lǐng)導(dǎo)的黑社會性質(zhì)組織已經(jīng)給當(dāng)?shù)卦斐闪酥卮笥绊?，使該市的社會生活秩序受到?yán)重破壞。

　　通過本案我們可以看到.黑社會性質(zhì)組織，一方面，在通過違法犯罪活動積累經(jīng)濟基礎(chǔ)；另一方面，也在社會生活方面不斷謀求影響力，并借以削弱合法政權(quán)的控制力。這兩個方面互為依托、互相促進(jìn)，不斷破壞侵蝕正常的經(jīng)濟、社會生活秩序，并最終形成黑社會性質(zhì)組織掌控的非法秩序，這正是此類犯罪嚴(yán)重社會危害性的根本所在。

　　《刑事審判參考》第622號 張志超等組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織案

　　【摘要】

　　如何理解和把握黑社會性質(zhì)組織罪的非法控制特征？

　　首先，根據(jù)《立法解釋》的規(guī)定，黑社會性質(zhì)組織所形成的非法控制或者重大影響是通過實施違法犯罪活動或者利用國家工作人員的包庇或者縱容來實現(xiàn)的。即該罪的危害性可以通過“實施違法犯罪”和“尋求非法保護(hù)”這兩種途徑，來實現(xiàn)其對經(jīng)濟、社會生活的非法控制或者重大影響。其次，關(guān)于對“一定區(qū)域或者行業(yè)”的理解和把握首先，黑社會性質(zhì)組織的“非法控制”并不表現(xiàn)為對一定區(qū)域內(nèi)領(lǐng)土的占領(lǐng)，而是表現(xiàn)為對這個區(qū)域內(nèi)生活的人以及這個區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟、社會生活秩序有了非法的控制和重大的影響。因此，在理解上，要注意區(qū)域的大小和空間范圍具有相對性，不能簡單地以必須達(dá)到某一特定的空間范圍為標(biāo)準(zhǔn)。還有“非法控制”和“重大影響”雖然在本質(zhì)上都是指對經(jīng)濟、社會生活的干預(yù)和影響，但在程度上是有區(qū)別的。“非法控制”，顧名思義是指干預(yù)已經(jīng)達(dá)到足以控制一定范圍內(nèi)的經(jīng)濟、社會生活的程度；而“重大影響”，是指雖然對于一定區(qū)域、一定行業(yè)內(nèi)的社會、經(jīng)濟生活尚未達(dá)到任意操控的程度，但已有相當(dāng)?shù)哪芰M(jìn)行干預(yù)和施加影響。這種“重大影響”是通過一系列的違法犯罪活動形成的，具有一定的深度和廣度，而非個別的、一時的。在理解和把握上，要結(jié)合違法犯罪活動的次數(shù)、性質(zhì)、后果、侵害對象的個數(shù)、造成的社會影響及群眾安全感是否下降等因素綜合判斷，而不能僅僅理解為具體的違法犯罪活動所造成的嚴(yán)重后果或者在社會上所造成的轟動效應(yīng)。

　　張志超等組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織案

　　一、基本案情

　　被告人張志超，又名張智超，男，1972年9月6日出生，原系廣東省豐順縣第十三屆人大代表。2003年8月因犯故意毀壞財物罪，被判處拘役四個月，2007年9月24日因本案被逮捕。

　　被告人張志安，綽號“阿安”，男，1977年5月16日出生，無業(yè)。2003年8月因犯故意毀壞財物罪被判處拘役四個月，2008年4月17日因本案被逮捕。

　　被告人李生生，綽號“生古”，男，1975年10月23日出生，原系廣東省揭西縣灰寨鎮(zhèn)灰龍村村委主任、揭西縣第八屆人大代表。2007年11月28日因本案被逮捕。

　　被告人李添財，綽號“寸嘰”，男，1964年3月27日出生，原系廣東省揭西縣灰寨鎮(zhèn)老宮林村委主任、揭西縣第八屆人大代表。2007年12月14日因本案被逮捕。

　　……（其他被告人的基本情況略）

　　廣東省揭西縣人民檢察院以被告人張志超、鄒振華、張志安、張佰謙、黃云海、李生生、李添財、李曉平、曾小源、何新滿分別犯組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪，搶劫罪，故意傷害罪，敲詐勒索罪，尋釁滋事罪，非法占用農(nóng)用地罪，故意毀壞財物罪，向揭西縣人民法院提起公訴。

　　揭西縣人民法院經(jīng)審理查明：

　?。ㄒ唬┙M織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織事實

　　1999年至2007年期間，張志超等人以廣東省揭西縣五經(jīng)富鎮(zhèn)豐苑迪斯科歌舞廳、經(jīng)富有色金屬制品有限公司為依托，逐步形成以張志超為組織、領(lǐng)導(dǎo)者，以被告人鄒振華、李添財、李生生和梁建平、吳小敏等為骨干成員的黑社會性質(zhì)組織。其中，梁建平的手下有被告人張志安、曾小源和梁建高、高武昌、羅武林、劉鋒等人，吳小敏的手下有被告人張佰謙、黃云海和張意強、何宏波、張漢雄等人，鄒振華的手下有曾輝、曾令國、曾祥杰等人，李添財?shù)氖窒掠欣钊鹞涞热?，李生生的手下有邱耿輝、溫偉林等人，李瑞武的手下有被告人李曉平、李曉輝等人。該組織采用暴力威脅的手段，在五經(jīng)富鎮(zhèn)控制生豬屠宰，強行收取苦筍保護(hù)費，控制灰寨鎮(zhèn)的棉紗批發(fā)市場，欺行霸市，操縱市場，形成了重大影響。同時，該組織還采用威脅、毆打等手段，實施搶劫、故意傷害、敲詐勒索等犯罪活動，欺壓、殘害百姓，為非作惡，使群眾安全感下降，嚴(yán)重破壞了社會生活秩序。

　?。ǘ尳偈聦?/p>

　　1.2004年11月26日，因被害人王歡明到邱耿輝、李生生開設(shè)的賭場抓人，參賭人員以為是公安機關(guān)抓賭，四處逃跑，致1名參賭人員摔傷，為此，賭場賠償了醫(yī)藥費人民幣（以下所涉幣種均為人民幣）200元。由于被告人梁建平欲在賭場參股，遂提出要擺平這件事。同年11月28日晚，經(jīng)梁建平、邱耿輝、李生生預(yù)謀后，邱耿輝以邀張建輝賭博為借口，將被害人張建輝、王歡明、周學(xué)光、陳珊珊、王亮等5人誘騙至揭西縣五經(jīng)富鎮(zhèn)一個三岔路口的舊屋。下車后，梁建平、邱耿輝等人持刀威脅，將5名被害人強行拉進(jìn)房屋里面，進(jìn)行搜身，分別搶走：王歡明現(xiàn)金12000元、金手鏈1條、三星818型手機1部、三星科健.308型手機1部；周學(xué)光現(xiàn)金3000元、三星708型手機1部；陳珊珊現(xiàn)金200元、戒指2枚、三星808型手機1部。后梁建平等人用膠紙將5名被害人綁住并封住被害人的口，且將周學(xué)光砍成輕傷。爾后，梁建平等人_義將5名被害人帶至五經(jīng)富鎮(zhèn)龍頸水庫一山坡上，對王歡明、張建輝實施毆打，并揚言要把王歡明等人打死埋在山上，以此威脅、勒索財物。王歡明被迫寫了1邱耿輝50萬元的借條（后實際支付18萬元）。

　　……（其他搶劫事實略）

　?。ǘ┣迷p勒索事實

　　1.揭西縣五經(jīng)富鎮(zhèn)是苦筍的集散地，銷售量很大。自2006年2月起，被告人張志超、鄒振華、張佰謙、曾小源與梁建平、梁建高、高武昌等人，便對經(jīng)營苦筍批發(fā)的外地客商采用威脅、恐嚇等暴力手段強行收取保護(hù)費。張志超偶爾到苦筍批發(fā)市場巡視；張佰謙則經(jīng)常在早上8時許，到苦筍批發(fā)市場監(jiān)督苦筍保護(hù)費的收取情況；鄒振華還曾因苦筍的重量問題持關(guān)公刀對被害人進(jìn)行威脅；曾小源與梁建高、高武昌負(fù)責(zé)清點苦筍的數(shù)量并按照數(shù)量收取保護(hù)費。其中，2006年2月至2007年，分別向被害人對炳章、羅招平、邱慶生、曾幸福、溫圣榮、袁春崽等人收取保護(hù)費99904元。

　　2.2004年9月的一天凌晨4時許，被告人張志超以和被害人曾令端對五經(jīng)富鎮(zhèn)原汕頭市揭西養(yǎng)鰻場的土地使用權(quán)發(fā)生糾紛為借口，指使被告人張志安及梁建平等人到曾令端在該土地上經(jīng)營的尖山溫泉賓館，持刀及水管毆打賓館經(jīng)理曾紀(jì)英，并將前來制止的曾令端強行帶至豐順縣埔寨鎮(zhèn)半嶺村的一處山上，進(jìn)行恐嚇和毆打。同年10月5日下午，張志超糾集了被告人鄒振華、張佰謙、黃云海等幾十個人，又到尖山溫泉賓館鬧事。當(dāng)晚，張志超叫了兩部東風(fēng)車運載泥土將該賓館的路口堵住，致使該賓館無法經(jīng)營。張志超還多次帶人和指使梁建平、張佰謙、黃云海等人到曾令端經(jīng)營的四美娛樂城鬧事，致使其無法營業(yè)，最后曾令端被迫給付張志超50萬元。

　?。ㄋ模┕室鈧κ聦?/p>

　　1.2003年，被告人張志超為了控制五經(jīng)富鎮(zhèn)的生豬屠宰，便策劃要將承包生豬屠宰的被害人曾子路逐出五經(jīng)富鎮(zhèn)的生豬屠宰行業(yè)。經(jīng)過預(yù)謀后，2003年2月23日凌晨，張志超指使被告人鄒振華及曾令國、曾輝等人從外地（揭陽榕華市場）購買了一汽車豬肉到五經(jīng)富鎮(zhèn)龍江賓館附近銷售，引誘曾子路查扣，并在附近安排十幾個手持刀具的打手伺機毆打，同時還指使被告人張志安和“阿飛”、黑皮”等人（均在逃）駕駛1輛面包車在外圍兜圈子，以阻止曾子路的外援。當(dāng)曾子路帶著被害人曾仲元、呂王祿等人準(zhǔn)備沒收豬肉時，曾輝用手卡住曾子路的脖子，鄒振華用拳頭打曾子路的左眼、胸部和腹部。鄒振華見曾子路逃走，便拿了1根鋼管追趕，曾輝搶過鄒振華的鋼管毆打曾子路的頭部將其打昏。期間，有三四個人圍著曾仲元用鋼管打，十多個人圍著呂壬祿用刀砍和用鋼管打。被害人呂曉剛駕駛摩托車趕到現(xiàn)場時，張志安等5個人駕駛白色面包車進(jìn)行攔截，并持鋼管毆打呂曉剛。后經(jīng)鑒定，曾子路、呂壬祿均屬輕傷，曾仲元、呂曉剛均屬輕微傷。曾子路被打后退出了五經(jīng)富鎮(zhèn)的生豬屠宰行業(yè)，而張志超和何國勝則于2005年1月1日與五經(jīng)富鎮(zhèn)食品站簽訂《生豬定點屠場經(jīng)營管理責(zé)任書》，控制了五經(jīng)富鎮(zhèn)的生豬屠宰。除了禁止從外地買豬肉到五經(jīng)富鎮(zhèn)賣外，還不允許群眾到外地購買豬肉。

　　2.2007年6月，被告人何新滿受雇于五經(jīng)寓鎮(zhèn)食品站生豬辦，負(fù)責(zé)查禁從外地購買豬肉進(jìn)入五經(jīng)富鎮(zhèn)的人。2007年11月9日，被害人曾建明從塔頭鎮(zhèn)購買了30斤豬肉，放在摩托車的后尾箱，途經(jīng)五經(jīng)富鎮(zhèn)加油站時，因未理會何新滿讓其停車接受檢查的要求，何新滿等人駕駛摩托車追上曾建明，何新滿持鋼管對曾建明頭部和腿進(jìn)行毆打，致曾建明重傷。

　?。ㄎ澹め呑淌率聦?/p>

　　2004年4月18日19時，被告人黃云海等人到被害人雷木云在五經(jīng)富鎮(zhèn)經(jīng)營的四川風(fēng)味館用餐。期間，黃云海以湯里的豬肉不新鮮為借口，用碗砸雷木云的頭部，并將燙熱的湯從雷木云的頭上淋下去，致雷后頸部、右肩部被燙傷，右前額及右上唇裂傷。后黃云海又跑到樓下廚房，用啤酒瓶、塑料凳砸傷廚師王軍的頭部及右肩部。雷、王二被害人均系輕微傷。

　　……（其他尋釁滋事事實略）

　　揭西縣人民法院認(rèn)為，被告人張志超等人通過暴力、威脅等手段，有組織地進(jìn)行違法犯罪活動，稱霸一方，為非作惡，欺壓殘害群眾，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序，符合黑社會性質(zhì)組織的構(gòu)成要件要求，應(yīng)認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織。被告人張志超是該組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，其行為構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪；被告人張志安、黃云海、張佰謙、鄒振華、李生生、李添財、李曉平積極參加黑社會性質(zhì)組織，其行為均構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪；被告人曾小源參加黑社會性質(zhì)組織，利用組織的強勢地位，強收保護(hù)費，其行為已構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪；被告人張志超、張志安、李生生、李添財以非法占有為目的，采用威脅及毆打等暴力手段，強行劫取他人財物，數(shù)額巨大，其行為均構(gòu)成搶劫罪；被告人張志超、張志安、黃云海、張佰謙、鄒振華、何新滿為故意傷害他人身體健康，分別致2人重傷、2人輕傷、2人輕微傷，其行為均構(gòu)成故意傷害罪；被告人張志超、張志安、黃云海、張佰謙、鄒振華、李添財、李曉平、曾小源采用威脅、要挾的手段，勒索他人財物，數(shù)額巨大，其行為均構(gòu)成敲詐勒索罪；被告人黃云海參與隨意毆打他人，情節(jié)惡劣，致2人輕微傷，其行為已構(gòu)成尋釁滋事罪；被告人鄒振華違反土地管理法規(guī)，在非法占用的林地非法挖土提取稀土礦，數(shù)量較大，造成林地大量毀壞，其行為已構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪。上述數(shù)罪應(yīng)并罰。其中，張志安、李生生在搶劫犯罪中起次要作用，黃云海、張佰謙、鄒振華在勒索被害人曾令端一案中起次要作用，均系從犯，依法可以從輕或者減輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百九十四條第一款、第三款，第二百六十三條第四項，第二百三十四條，第二百七十四條，第二百九十三條第一項，第三百四十二條，第二十五條第一款，第二十七條，第五十五條第一款，第五十六條第一款，第六十九條和《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于（中華人民共和國刑法）第二百九十四條第一款的解釋》以及《最高人民法院關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條、第三條第一款之規(guī)定，判決如下：

　　一、被告人張志超犯組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪，判處有期徒刑七年；犯搶劫罪，判處有期徒刑十三年，剝奪政治權(quán)利三年，并處罰金人民幣二萬元；犯敲詐勒索罪，判處有期徒刑八年；犯故意傷害罪，判處有期徒刑二年六個月；決定執(zhí)行有期徒刑二十年，剝奪政治權(quán)利三年，并處罰金人民幣二萬元。

　　二、被告人張志安犯參加黑社會性質(zhì)組織罪，判處有期徒刑四年；犯搶劫罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣一萬元；犯敲詐勒索罪，判處有期徒刑五年；犯故意傷害罪，判處有期徒刑二年六個月；決定執(zhí)行有期徒刑十九年，并處罰金人民幣一萬元。

　　三、被告人黃云海犯參加黑社會性質(zhì)組織罪，判處有期徒刑四年；犯敲詐勒索罪，判處有期徒刑四年六個月；犯故意傷害罪，判處有期徒刑七年；犯尋釁滋事罪，判處有期徒刑三年六個月；決定執(zhí)行有期徒刑十八年。

　　……（其他被告人的判決情況略）

　　宣判后，被告人張志超、張志安、黃云海、張佰謙、鄒振華、李生生提出上訴。揭陽市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原審判決認(rèn)定事實清楚，定罪準(zhǔn)確，對被告人張志超、張志安、張佰謙、鄒振華、李生生、李添財、李曉平、曾小源、何新滿的量刑適當(dāng)，審判程序合法，但對黃云海犯尋釁滋事罪的量刑不當(dāng)。依法判決維持原審判決中的對各被告人的定罪和對張志超、張志安、張佰謙、鄒振華、李生生、李添財、李曉平、曾小源、何新滿的量刑部分；以犯尋釁滋事罪，改判黃云海有期徒刑一年，與原判其他罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十四年。

　　二、主要問題

　　如何理解和把握黑社會性質(zhì)組織的非法控制特征?

　　三、裁判理由

　　根據(jù)《全國人大常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第二百九十四條第一款的解釋》（以下簡稱《立法解釋》）的規(guī)定，黑社會性質(zhì)組織應(yīng)當(dāng)同時具備組織特征、經(jīng)濟特征、行為特征及非法控制特征。非法控制特征也被稱為危害性特征，是指通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序。非法控制特征是黑社會性質(zhì)組織最本質(zhì)、最核心的特征，正確理解和把握這一特征對于準(zhǔn)確認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織罪具有非常重要的意義。

　　我們認(rèn)為，可從以下三個方面理解和把握黑社會性質(zhì)組織的非法控制特征：

　?。ㄒ唬╆P(guān)于對實現(xiàn)途徑的理解和把握

　　根據(jù)《立法解釋》的規(guī)定，黑社會性質(zhì)組織所形成的非法控制或者重大影響是通過實施違法犯罪活動或者利用國家工作人員的包庇或者縱容來實現(xiàn)的。即該罪的危害性可以通過“實施違法犯罪”和“尋求非法保護(hù)”這兩種途徑，來實現(xiàn)其對經(jīng)濟、社會生活的非法控制或者重大影響。

　　一是“實施違法犯罪”。通常表現(xiàn)為敲詐勒索、欺行霸市、聚眾斗毆、尋釁滋事、故意傷害、故意殺人、綁架、非法拘禁等，有時還表現(xiàn)為以實現(xiàn)非法控制或者造成重大影響為目的而實施搶劫、盜竊、詐騙犯罪以及強行插手民間和經(jīng)濟糾紛等侵權(quán)型違法犯罪活動。需要注意的是，這里的“違法”，主要是指黑社會性質(zhì)組織在實施犯罪活動過程中所伴隨的違法活動，如果僅僅是實施了違法活動，而未實施犯罪活動，則不能認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織。

　　二是“尋求非法保護(hù)”，即“利用國家工作人員的包庇或者縱容”，俗稱“保護(hù)傘”。“保護(hù)傘”并不是黑社會性質(zhì)組織的必備特征，它只是黑社會性質(zhì)組織犯罪實現(xiàn)非法控制的途徑之一。根據(jù)《立法解釋》對黑社會性質(zhì)組織行為特征的規(guī)定，對僅有非法保護(hù)而沒有違法犯罪的組織，不能以“黑”定性。

　　但反之，如果存在違法犯罪而沒有非法保護(hù)的，只要具備其他特征，仍然可以認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織。

　　本案中，以被告人張志超為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的黑社會性質(zhì)組織在揭西縣五經(jīng)富鎮(zhèn)、灰寨鎮(zhèn)等地及當(dāng)?shù)氐纳i屠宰、棉紗批發(fā)、苦筍銷售等行業(yè)的非法控制或者重大影響，就是通過強取豪奪、欺行霸市、敲詐勒索、故意傷害、尋釁滋事、強立債權(quán)等違法犯罪活動逐漸實現(xiàn)的。例如，為達(dá)到在灰寨鎮(zhèn)獨霸棉紗批發(fā)市場的目的，在張志超的指使下，李添財、李瑞武、李曉平等人預(yù)謀后，故意制造假交通事故，而后采取毆打、威脅等手段，敲詐勒索競爭對手被害人楊衍智十多萬元，并最終逼迫楊退出了在該地經(jīng)營的棉紗批發(fā)生意。同時，張志超、李生生、李添財?shù)热吮徊肚熬诞?dāng)?shù)氐娜舜蟠?，且李生生、李添財同時還擔(dān)任村委會主仟之職，這種身份客觀上對該犯罪組織發(fā)展壯大起到一定的庇護(hù)和縱容作用，并對當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟、社會秩序造成嚴(yán)重影響。

　?。ǘ╆P(guān)于對“一定區(qū)域或者行業(yè)”的理解和把握首先，黑社會性質(zhì)組織的“非法控制”并不表現(xiàn)為對一定區(qū)域內(nèi)領(lǐng)土的占領(lǐng)，而是表現(xiàn)為對這個區(qū)域內(nèi)生活的人以及這個區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟、社會生活秩序有了非法的控制和重大的影響。因此，在理解上，要注意區(qū)域的大小和空間范圍具有相對性，不能簡單地以必須達(dá)到某一特定的空間范圍為標(biāo)準(zhǔn)。

　　其次，黑社會性質(zhì)組織的非法控制必將表現(xiàn)為對某一行業(yè)的非法控制。經(jīng)濟實力是黑社會性質(zhì)組織發(fā)展成員、鞏固和擴大組織、稱霸一方的基礎(chǔ)，而打、砸、搶等簡單暴力性違法犯罪活動所能實現(xiàn)的經(jīng)濟利益畢竟有限且暴露性太強，因此，許多黑社會性質(zhì)組織均以實現(xiàn)對某個行業(yè)的控制作為其實施違法犯罪活動的一個重要目標(biāo)，而這也正是其反社會性的具體體現(xiàn)，它必將嚴(yán)重影響當(dāng)?shù)亟?jīng)濟、社會的生活秩序。從這個角度分析，黑社會性質(zhì)組織所控制和影響的行業(yè)應(yīng)當(dāng)既包括合法行業(yè)，也包括黃、賭、毒等可以謀取暴利的非法行業(yè)。

　　聯(lián)系本案，以被告人張志超為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的黑社會性質(zhì)組織盤踞在五經(jīng)富鎮(zhèn)等區(qū)域，通過實施一系列違法犯罪活動在該區(qū)域內(nèi)欺壓百姓，稱霸一方，在當(dāng)?shù)匦纬煞欠刂苹蛑卮笥绊?，致使?dāng)?shù)匕傩瞻踩薪档?，社會秩序遭到?yán)重破壞。同時，該組織通過暴力、威脅等手段，欺行霸市，操縱市場，對一定區(qū)域內(nèi)的一定行業(yè)形成非法控制或者重大影響，致使當(dāng)?shù)厥袌鼋?jīng)濟秩序遭到嚴(yán)重破壞，如在五經(jīng)富鎮(zhèn)驅(qū)趕生豬屠宰承包商、阻截外來生豬資源、禁止百姓到外地購買豬肉，以實現(xiàn)對當(dāng)?shù)厣i屠宰市場的壟斷和控制；在五經(jīng)富鎮(zhèn)強行收取苦筍保護(hù)費，攫取巨額的非法經(jīng)濟收益；通過敲詐勒索等方式排擠棉紗商，以實現(xiàn)對灰寨鎮(zhèn)棉紗批發(fā)市場的控制等。

　?。ㄈ╆P(guān)于對“非法控制或者重大影響”的理解和把握

　　“非法控制”和“重大影響”雖然在本質(zhì)上都是指對經(jīng)濟、社會生活的干預(yù)和影響，但在程度上是有區(qū)別的。“非法控制”，顧名思義是指干預(yù)已經(jīng)達(dá)到足以控制一定范圍內(nèi)的經(jīng)濟、社會生活的程度；而“重大影響”，是指雖然對于一定區(qū)域、一定行業(yè)內(nèi)的社會、經(jīng)濟生活尚未達(dá)到任意操控的程度，但已有相當(dāng)?shù)哪芰M(jìn)行干預(yù)和施加影響。這種“重大影響”是通過一系列的違法犯罪活動形成的，具有一定的深度和廣度，而非個別的、一時的。在理解和把握上，要結(jié)合違法犯罪活動的次數(shù)、性質(zhì)、后果、侵害對象的個數(shù)、造成的社會影響及群眾安全感是否下降等因素綜合判斷，而不能僅僅理解為具體的違法犯罪活動所造成的嚴(yán)重后果或者在社會上所造成的轟動效應(yīng)。

　　本案中，被告人張志超自1999年至2007年期間，采取“金字塔”結(jié)構(gòu)發(fā)展成員，逐漸形成以張志超為首，以被告人鄒振華、李生生、李添財?shù)热藶楣歉傻暮谏鐣再|(zhì)組織。通過張志超本人或者上述骨干及其下屬成員共同或者分別結(jié)伙作案，通過搶劫、敲詐勒索、尋釁滋事、故意傷害等其他手段欺壓當(dāng)?shù)匕傩?，為非作惡，使?dāng)?shù)厝罕姲踩邢陆?，致使五?jīng)富鎮(zhèn)、灰寨鎮(zhèn)內(nèi)生活的群眾在合法利益受到損害的情況下，不敢舉報、控告，而采取忍受、服從、退出、躲避等方式，給當(dāng)?shù)厣鐣钪刃蛟斐芍卮笥绊?；通過毆打、驅(qū)趕競爭者等違法犯罪活動，對五經(jīng)富鎮(zhèn)生豬屠宰等行業(yè)的經(jīng)營形成壟斷，其他經(jīng)營者無法進(jìn)入該行業(yè)，當(dāng)?shù)厝罕姳唤官徺I外地豬肉，對區(qū)域內(nèi)的生豬屠宰行業(yè)形成非法控制，給當(dāng)?shù)亟?jīng)濟秩序造成重大影響。綜上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該組織通過長期有組織的違法犯罪活動，對五經(jīng)富鎮(zhèn)、灰寨鎮(zhèn)等地的生豬屠宰、棉紗批發(fā)、苦筍銷售等行業(yè)已形成非法控制，并對當(dāng)?shù)氐纳鐣钪刃蛐我言斐芍卮蟛涣加绊憽?/p>

　　《刑事審判參考》第621號 李軍等參加黑社會性質(zhì)組織案

　　【摘要】

　　如何理解和把握參加黑社會性質(zhì)組織罪的主觀構(gòu)成要件和積極參加行為？

　　刑法對黑社會性質(zhì)組織的積極參加者和其他參加者規(guī)定了不同的法定刑，因此，在司法實踐中有必要區(qū)分積極參加者和一般參加者。對此，根據(jù)《紀(jì)要》精神，我們認(rèn)為，應(yīng)從以下三個方面認(rèn)定積極參加者：首先，應(yīng)根據(jù)行為人實施具體犯罪的客觀方面來判斷，對那些多次積極參與黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動、積極參與較嚴(yán)重的黑社會性質(zhì)組織的犯罪活動，且作用突出及其他在黑社會性質(zhì)組織中起重要作用的犯罪分子，一般應(yīng)認(rèn)定為積極參加者；其次，從行為人在黑社會性質(zhì)組織中的地位、作用，與組織、領(lǐng)導(dǎo)者之間的關(guān)系來判斷，那些與組織、領(lǐng)導(dǎo)者關(guān)系密切，在組織中地位、作用突出的，一般應(yīng)認(rèn)定為積極參加者；最后，從行為人所獲取的犯罪所得來判斷，所獲報酬數(shù)額較大的組織成員一般應(yīng)認(rèn)定為積極參加者。對除上述組織成員之外，其他接受黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理的犯罪分子可認(rèn)定為其他參加者。

　　李軍等參加黑社會性質(zhì)組織案

　　一、基本案情

　　被告人李軍，綽號“軍軍”，男，1957年1月15日出生。因涉嫌犯故意殺人罪于2005年11月9日被逮捕。

　　被告人李光輝，綽號“喜喜”，男，1954年1月30日出生。因涉嫌犯故意殺人罪于2005年11月9日被逮捕。

　　被告人孫軍，男，1970年5月9日出生。2005年9月因犯非法運輸槍支罪被判處有期徒刑十個月，2006年4月2日因涉嫌犯故意殺人罪被逮捕。

　　被告人陳忠橋，綽號“大卵子”，男，1958年2月1日出生。1979年12月28日因犯盜竊罪、故意傷害罪被判處有期徒刑六年，2006年4月18日因涉嫌犯故意殺人罪被逮捕。

　　被告人邢國斌，綽號“疤子”、“老貨”，男，1956年7月2日出生。因涉嫌犯故意殺人罪于2006年12月30日被逮捕。

　　被告人黃智成，綽號“老甲魚”，男，1955年11月14日出生。因涉嫌犯非法持有、私藏槍支、彈藥罪于2005年12月30日被逮捕。

　　被告人蘇建文，綽號“老五”，男，1979年8月27日出生。2005年9月因犯非法運輸槍支罪被判處有期徒刑一年六個月，2006年12月19日因涉嫌犯參加黑社會性質(zhì)組織罪被逮捕。

　　……（其他被告人的基本情況略）

　　湖北省武漢市人民檢察院以被告人李軍、李光輝、孫軍、陳忠橋、周啟鴻、余瑞濤、胡少國、王武斌、劉非、鄭金喜、熊良平、李建、胡章云、梅臘運、邢國斌、黃智成、吳俊、張宏、蘇建文、宋勝強、童勝華、陳昌武等22人犯參加黑社會性質(zhì)組織罪，故意殺人罪，故意傷害罪，綁架罪，非法買賣、運輸槍支、彈藥罪，非法持有槍支罪，向武漢市中級人民法院提起公訴。

　　武漢市中級人民法院經(jīng)審理查明：

　　1997年6月，張成義（歿年49歲），2005年9月因與被告人李軍發(fā)生矛盾而被李軍等人槍殺）在湖北省武漢市武昌區(qū)被人持槍打殘雙腿，在公安機關(guān)詢問期間逃走，，張成義認(rèn)為此事是潘潤生及其手下所為，為報復(fù)潘潤生，也為擴充自己的勢力，張成義遂糾集被告人陳忠橋、周啟鴻、余瑞濤、胡少國、王武斌、劉非、吳俊、張宏及陳漢軍、胡文濤、宋幼華（均在逃）等人，于1998年2月至2001年5月期間，先后有組織地策劃、實施了槍殺黃成榮、綁架金喜玲、傷害鄒望生、槍殺呂建潤等一系列惡性案件；逐步形成了以張成義為首，以陳忠橋、周啟鴻、余瑞濤、胡少國和陳漢軍、胡文濤、宋幼華等人為骨干，以王武斌、劉非、吳俊、張宏等人為成員的黑社會性質(zhì)組織。2003年后，由于該組織的多名成員先后被司法機關(guān)抓獲或負(fù)案潛逃，張成義通過被告人李光輝吸納被告人李軍為組織骨干成員，李軍又網(wǎng)羅了被告人孫軍、鄭金喜、熊良平、梅臘運、李建、胡章云等一批新成員。上述老成員由張成義直接控制、指揮，新成員則在李軍、李光輝的策劃、組織下，大肆購買槍支、車輛等作案工具，于2003年4月和2004年6月實施了槍殺穆仁剛、熊利軍等惡性案件；形成了以李軍、李光輝、孫軍為骨干，以鄭金喜、熊良平、梅臘運、李建、胡章云等人為成員的黑社會性質(zhì)組織的“新班子”

　　在該組織中，張成義處于絕對的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者地位；李軍、孫軍、陳忠橋等骨干成員則根據(jù)張成義的指使，或親自實施或指使其他組織成員實施犯罪；其他組織成員則根據(jù)張成義、李軍等人的指使，具體實施各類違法犯罪活動。

　　張成義對先后吸納的上述人員分別實行“發(fā)放工資獎金”和“一案一酬”兩種管理模式，相互獨立，互不干擾，并以集中住宿、組織旅游、到勞改場所看望組織成員等方式控制、指揮該組織的成員。張成義還通過日常管理和有組織地實施一系列違法犯罪活動，逐步形成了不該問的不問、不該說的不說、不該看的不看、作案時單線聯(lián)系等一套約定俗成和普遍認(rèn)同的組織紀(jì)律。張成義通過上述措施不斷強化自己的組織、領(lǐng)導(dǎo)地位。李軍在自己的勢力范圍內(nèi)對其成員也按照上述管理模式強化自己的地位。

　　張成義為了增強該黑社會性質(zhì)組織的經(jīng)濟實力，在其策劃和指揮下，通過違法犯罪活動，利用黑惡勢力向社會施加影響，有組織地滲透、控制緬甸、武漢等地的賭博業(yè)，強行占股參股，抽頭吃紅；還控制武漢市部分布匹運輸線路，插手運輸糾紛，壟斷布匹貨源，收取保護(hù)費；同時，張成義、李軍還通過受雇傭殺人獲取巨額報酬。該組織利用上述手段獲取的非法利益高達(dá)人民幣（以下所涉幣種均為人民幣）千余萬元。

　　張成義等人將獲取的經(jīng)濟利益主要用于該組織的違法犯罪活動、增添作案工具及日常開支，以進(jìn)一步增強犯罪實力。張成義、李軍購買作案車輛、槍支等花費一百余萬元；給組織成員發(fā)放工資、生活費及獎勵住房、車輛等花費一百余萬元；給組織成員發(fā)放作案酬金達(dá)兩百余萬元；給組織成員家屬發(fā)放“安撫金”，探望、營救被抓捕的組織成員及組織旅游等花費四十余萬元。案發(fā)后收繳贓款四百余萬元。

　　1998年以來，該黑社會性質(zhì)組織為了組織利益，共實施故意殺人案件六起，故意傷害案件一起，綁架案件一起，非法買賣、運輸槍支案件一起，上述犯罪活動共造成五人死亡、一人重傷。該組織的違法犯罪活動嚴(yán)重破壞了當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟和社會生活秩序，造成了極其惡劣的社會影響。

　　……（認(rèn)定的其他犯罪事實略）

　　武漢市中級人民法院認(rèn)為，張成義積極糾集、網(wǎng)羅被告人李軍、李光輝、孫軍、陳忠橋等人形成較穩(wěn)定的、人員眾多的犯罪組織。該組織有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定，并通過暴力、威脅等手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動，為非作惡，逐步控制、影響并插手武漢市地下非法賭場和部分布匹運輸線路，造成了極其惡劣的社會影響，嚴(yán)重破壞了社會正常的生活秩序和經(jīng)濟秩序。公訴機關(guān)指控被告人李軍、李光輝、孫軍等17人犯參加黑社會性質(zhì)組織罪的事實成立，但指控被告人邢國斌、蘇建文、黃智成犯參加黑社會性質(zhì)組織罪的事實不能成立。依照《中華人民共和國刑法》第二百九十四條第一款、第三款，第二百三十二條，第二百三十四條第二款，第二百二十九條第一款，第一百二十五條第一款，第一百二十八條第一款，第四十八條第一款，第五十一條，第五十二條，第二十三條，第十三條，第三十七條，第五十七條第一款，第五十六條第一款，第五十五條第一款，第二十五條第一款，第二十六條第一款，第二十七條，第六十五條第一款，第六十七條，第六十八條第一款，第六十九條，第七十條，第六十三條第一款，第六十四條，第三十六條和《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第二百九十四條第一款的解釋》，《最高人民法院關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條，《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第一款第一項，第二條第四項，第五條第一款第一項、第二款第五項以及《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條、第四條、第五條的規(guī)定，判決如下：

　　一、被告人李軍犯參加黑社會性質(zhì)組織罪，判處有期徒刑九年；犯故意殺人罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身；犯非法買賣槍支罪，判處有期徒刑十三年，剝奪政治權(quán)利二年；決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身。

　　二、被告人李光輝犯參加黑社會性質(zhì)組織罪，判處有期徒刑七年；犯故意殺人罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身；決定執(zhí)行死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身。

　　三、被告人孫軍犯參加黑社會性質(zhì)組織罪，判處有期徒刑六年；犯故意殺人罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身；犯非法買賣、運輸槍支罪，判處有期徒刑十三年，剝奪政治權(quán)利二年；決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身。

　　四、被告人陳忠橋犯參加黑社會性質(zhì)組織罪，判處有期徒刑六年；犯故意殺人罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身；決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身。

　　……（其他被告人的判決情況略）

　　十五、被告人邢國斌犯故意殺人罪，判處有期徒刑十年，剝奪政治權(quán)利一年。

　　十六、被告人黃智成犯非法持有槍支罪，判處有期徒刑五年。

　　十九、被告人蘇建文犯非法買賣槍支罪，判處有期徒刑十三年，剝奪政治權(quán)利二年。

　　一審宣判后，被告人李軍提出其與張成義是雇傭關(guān)系，未參加張成義組織、領(lǐng)導(dǎo)的黑社會性質(zhì)組織；孫軍、熊良平、梅臘運等“新班子”成員提出其不知道張成義領(lǐng)導(dǎo)的黑社會性質(zhì)組織，未參加張成義領(lǐng)導(dǎo)的犯罪活動，與李軍是雇傭關(guān)系，不構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪；被告人陳忠橋提出其只參加了張成義領(lǐng)導(dǎo)的黑社會性質(zhì)組織的部分犯罪活動，不是該組織的積極參加者和骨干成員。湖北省高級人民法院認(rèn)為，一審認(rèn)定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法。除對被告人黃智成量刑過重外，對其他被告人量刑適當(dāng)。依法判決駁回李軍、孫軍、陳忠橋等人的上訴，改判黃智成有期徒刑三年。

　　最高人民法院經(jīng)復(fù)核認(rèn)為，第一、二審判決認(rèn)定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。依法裁定核準(zhǔn)被告人李軍、孫軍、陳忠橋死刑。

　　二、主要問題

　　1.參加黑社會性質(zhì)組織罪是否以行為人明確知道組織具有黑社會性質(zhì)為要件?

　　2.如何認(rèn)定參加黑社會性質(zhì)組織案件中的積極參加行為?

　　三、裁判理由

　　（一）參加黑社會性質(zhì)組織罪是否以行為人明確知道組織具有黑社會性質(zhì)為要件

　　對于參加黑社會性質(zhì)組織罪是否以行為人明確知道組織具有黑社會性質(zhì)為要件這一問題，理論界和實務(wù)界主要有兩種觀點：第一種觀點認(rèn)為，構(gòu)成本罪的行為人必須明確知道組織的黑社會性質(zhì)，這是主客觀相一致原則和罪刑法定原則的當(dāng)然要求；第二種觀點則認(rèn)為，不要求行為人明確知道組織的黑社會性質(zhì)，因為刑法第二百九十四條并未規(guī)定“明確知道”這一前提，且在司法認(rèn)定上，將“明確知道”作為人罪要件既無必要也不現(xiàn)實。

　　我們贊同第二種觀點，認(rèn)定行為人構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪不以明確知道組織的黑社會性質(zhì)為前提，理由是：第一，在現(xiàn)實生活中，一般很少有一個眾所周知的黑社會性質(zhì)組織等待他人參加。在我國，目前多數(shù)此類組織一般都不會以“黑社會”自居，對內(nèi)、對外都不會宣稱自己是黑社會性質(zhì)組織。第二，對于一個組織是否屬于黑社會性質(zhì)組織是一種法律判斷，且是一項極為復(fù)雜的工作，因此，要求每一個參加者都明確知道所參加的組織的性質(zhì)是不現(xiàn)實的。但是，這并不是說對行為人的主觀認(rèn)識就沒有任何要求，從黑社會性質(zhì)組織犯罪的特征來看，行為人必須知道或者應(yīng)當(dāng)知道自己所參與的是具有一定規(guī)模的組織。第三，黑社會性質(zhì)組織本身有一個形成、發(fā)展的過程，實踐中很難用一個明確的時間點劃分，因此，不可能要求行為人對所參加組織性質(zhì)的變化有準(zhǔn)確的認(rèn)知。第四，在司法實踐中，行為人為逃避法律制裁，往往會以種種借口辯稱自己不知道所參加的組織是黑社會性質(zhì)組織，不能因其口頭上的否認(rèn)就改變其犯罪的性質(zhì)。當(dāng)然，如果行為人明確知道是黑社會性質(zhì)組織而參加，自然構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪。但是，如果行為人事先確實不了解情況，不知是黑社會性質(zhì)組織而參加，發(fā)現(xiàn)后即退出；或者行為人確實不知道，也不應(yīng)當(dāng)知道其參加的組織是一個主要從事違法犯罪活動、具有一定層次結(jié)構(gòu)的犯罪組織，一般不按參加黑社會性質(zhì)組織罪論處。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第二款的規(guī)定，對于參加黑社會性質(zhì)的組織，沒有實施其他違法犯罪活動的，或者受蒙蔽、脅迫參加黑社會性質(zhì)的組織，情節(jié)輕微的，可以不作為犯罪處理。

　　本案中，以張成義為首的犯罪組織人數(shù)眾多（在案者就有17人，加之在逃者有二三十人之多），有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者（張成義），骨干成員穩(wěn)定（陳忠橋、余瑞濤、李軍、李光輝、孫軍等），多次有組織地實施故意殺人（持槍殺人6起，致5人死亡）、故意傷害、綁架、敲詐勒索等一系列違法犯罪活動，非法控制武漢、緬甸等地的賭博業(yè)并涉足、插手武漢的布匹運輸線路和市場糾紛，攫取了巨額經(jīng)濟利益（非法所得達(dá)千萬元之巨）。在案證據(jù)足以證實該犯罪組織的社會影響力很大，已嚴(yán)重影響了當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟、社會生活秩序，該犯罪組織完全符合我國刑法第二百九十四條第一款的相關(guān)規(guī)定，是一個典型的黑社會性質(zhì)組織。

　　本案中的“老班子”成員明知張成義為實施報復(fù)和擴張勢力而吸納人員實施各種違法犯罪活動，主動在張成義的直接領(lǐng)導(dǎo)和指揮下積極地實施各種違法犯罪活動，且接受張成義發(fā)給的工資、獎金和其他獎勵，服從該組織約定俗成的組織紀(jì)律，因此，“老班子”成員均構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪。

　　在“老班子”成員先后被捕或在逃后，張成義為繼續(xù)實施犯罪，通過被告人李光輝的介紹，吸納被告人李軍到該犯罪組織，后李軍又網(wǎng)羅了被告人孫軍、鄭金喜、熊良平、梅臘運、李建、胡章云等一批新成員，形成了該組織的“新班子”，張成義對“新班子”實行“一案一酬”的管理模式，通過對李軍、李光輝的直接控制、指揮實施犯罪。張成義對“新班子”成員不像對“老班子”成員那樣，由其直接控制和指揮，而是直接控制和指揮李軍、李光輝，再由李軍控制和指揮“新班子”中的其他成員。張成義也不直接給“新班子”發(fā)放工資、獎金，而是由李軍為“新班子”成員發(fā)放作案報酬和進(jìn)行管理。從表面上看.張成義與李軍等“新班子”成員確實存在一種“雇傭與被雇傭”的關(guān)系，但是，通過現(xiàn)象看本質(zhì)，根據(jù)在案證據(jù)，不難分析得出，李軍明知張成義是黑社會性質(zhì)組織的組織者和領(lǐng)導(dǎo)者，其還接受張成義的指揮和管理，并積極參加張成義組織、指揮的槍殺穆仁剛等犯罪活動，對張成義組織、領(lǐng)導(dǎo)的黑社會性質(zhì)組織的發(fā)展壯大起到了至關(guān)重要的作用。李軍主觀上有參加黑社會性質(zhì)組織的故意，客觀上實施了參加黑社會性質(zhì)組織的行為。至于其之后因與張成義發(fā)生矛盾，伙同李光輝等人槍殺張成義的行為，只是其組織內(nèi)部的矛盾，并不能以此否認(rèn)其行為構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪。在案證據(jù)還證實，被告人李光輝、孫軍、梅臘運、熊良平、李建、鄭金喜、胡章云等人案發(fā)前知道張成義、李軍是黑道人物，也知道其所參加的是由多人組成、具有一定層級結(jié)構(gòu)的組織群體，該組織主要是從事違法犯罪活動，但仍接受該組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理，按照該組織的紀(jì)律、規(guī)約行事，因此，足以認(rèn)定上述“新班子”成員的行為構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪。另外，發(fā)放工資獎金和“一案一酬”只是該組織的一種內(nèi)部管理模式，并非區(qū)分黑社會性質(zhì)組織與否的條件。黑社會性質(zhì)組織的組織結(jié)構(gòu)也未強調(diào)所有成員必須直接聽從組織、領(lǐng)導(dǎo)者的指揮；相反，為逃避打擊，比較成熟的黑社會性質(zhì)組織往往形成了組織者一骨干成員一一般成員這一多層次的結(jié)構(gòu)模式，組織、領(lǐng)導(dǎo)者一般只與骨干成員發(fā)生聯(lián)系，骨干成員一般又有自己的手下和勢力范圍，一般成員并不與組織、領(lǐng)導(dǎo)者發(fā)生直接聯(lián)系，甚至根本就不知道組織、領(lǐng)導(dǎo)者究竟是何人。故上述“新班子”成員所提雙方系雇傭關(guān)系的上訴理由亦不能成立。

　　對于被告人邢國斌、蘇建文、黃智成而言，邢國斌在槍殺穆仁剛一起犯罪中受被告人梅臘運的指使為被告人李軍幫忙，聽從李軍的安排，構(gòu)成故意殺人罪的共犯；但邢國斌此前并不認(rèn)識張成義和李軍，不知道張成義和李軍系黑社會性質(zhì)組織成員，既無加入意圖，也未參加該組織的其他違法犯罪活動，故邢國斌的行為不構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪。蘇建文是廣西憑祥人，長期在廣西生活，不認(rèn)識、不知道張成義其人，也不知道李軍、孫軍在武漢從事的一系列故意殺人犯罪活動，其無參加黑社會性質(zhì)組織的主觀故意和行為，和李軍、孫軍是單純的非法買賣槍支的關(guān)系，故蘇建文的行為也不構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪。黃智成雖然在客觀上為李軍槍殺張成義提供了槍支，但無論是“老班子”成員，還是“新班子”成員，都未供述黃智成知道，也無證據(jù)證實黃應(yīng)當(dāng)知道李軍領(lǐng)導(dǎo)的足一個已形成一定規(guī)模的、實施違法犯罪活動的組織，且無證據(jù)證實黃智成直接參與了李軍組織的犯罪活動的預(yù)謀或收取犯罪所得和為李軍提供槍支時明知李軍是去槍殺張成義，因此，黃智成的行為不構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪。

　?。ǘ┤绾握J(rèn)定參加黑社會性質(zhì)組織案件中的積極參加行為

　　刑法對黑社會性質(zhì)組織的積極參加者和其他參加者規(guī)定了不同的法定刑，因此，在司法實踐中有必要區(qū)分積極參加者和一般參加者。對此，根據(jù)《紀(jì)要》精神，我們認(rèn)為，應(yīng)從以下三個方面認(rèn)定積極參加者：首先，應(yīng)根據(jù)行為人實施具體犯罪的客觀方面來判斷，對那些多次積極參與黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動、積極參與較嚴(yán)重的黑社會性質(zhì)組織的犯罪活動，且作用突出及其他在黑社會性質(zhì)組織中起重要作用的犯罪分子，一般應(yīng)認(rèn)定為積極參加者；其次，從行為人在黑社會性質(zhì)組織中的地位、作用，與組織、領(lǐng)導(dǎo)者之間的關(guān)系來判斷，那些與組織、領(lǐng)導(dǎo)者關(guān)系密切，在組織中地位、作用突出的，一般應(yīng)認(rèn)定為積極參加者；最后，從行為人所獲取的犯罪所得來判斷，所獲報酬數(shù)額較大的組織成員一般應(yīng)認(rèn)定為積極參加者。對除上述組織成員之外，其他接受黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理的犯罪分子可認(rèn)定為其他參加者。

　　如對本案被告人陳忠橋的認(rèn)定，從其參加的具體犯罪活動來看，其參與了槍殺呂建潤和槍殺穆仁剛、潘潤生（未遂）兩起犯罪，在槍殺呂建潤案中接受張成義的指使，具體牽頭負(fù)責(zé)此案，現(xiàn)場指揮其他同案人，是致人死亡的直接兇手之一，在犯罪中積極主動，地位、作用突出；從其與組織者、領(lǐng)導(dǎo)者張成義的關(guān)系來看，其長期與張成義在一起從事違法犯罪活動，是張成義的左膀右臂；從其獲取的報酬數(shù)額來看，張成義為陳忠橋長期發(fā)放工資、獎金，還獎勵給陳忠橋十幾萬元的房產(chǎn)，獲取的報酬超過其他同案人。綜合上述三個方面，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定陳忠橋系該黑社會性質(zhì)組織的積極參加者和骨干成員。

　　《刑事審判參考》第620號 黃向華等組織、參加黑社會性質(zhì)組織，陳國陽、張偉洲包庇黑社會性質(zhì)組織案

　　【摘要】

　　如何理解和把握包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的主觀要件？

　　包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的主觀要件為故意，其中包庇行為只能出自直接故意；而縱容行為，則可能采取聽之任之的態(tài)度，即縱容行為的主觀方面可以是直接故意，也可以是間接故意。從司法實踐來看，黑社會性質(zhì)組織一般在短時間內(nèi)難以形成，普通犯罪集團(tuán)、“惡勢力”團(tuán)伙向黑社會性質(zhì)組織發(fā)展是一個漸進(jìn)的過程，沒有明顯的性質(zhì)轉(zhuǎn)變節(jié)點；某些黑社會性質(zhì)組織為了增強隱蔽性，還會通過開辦公司、企業(yè)等“合法”方式“以商養(yǎng)黑”，且某些黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)者、組織者還有特殊的身份作掩護(hù)，如以國家工作人員、人大代表、政協(xié)委員等身份作保護(hù)傘。所以，司法機關(guān)認(rèn)定一個犯罪集團(tuán)是否構(gòu)成，何時形成黑社會性質(zhì)組織，需要結(jié)合案件的具體情況綜合認(rèn)定。正是由于黑社會性質(zhì)組織在認(rèn)定上的嚴(yán)格性、形式上的多樣化，使得實施包庇、縱容行為的行為人很難明確認(rèn)識到其包庇、縱容的對象是黑社會性質(zhì)組織及其活動。如果將明知是黑社會性質(zhì)組織及其活動作為本罪故意成立不可或缺的認(rèn)識因素，將給司法認(rèn)定帶來相當(dāng)?shù)睦щy，也會成為行為人逃避法律制裁的理由，不利于打黑專項斗爭工作的開展。有鑒于此，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部辦理黑社會性質(zhì)犯罪案件的座談會紀(jì)要》明確規(guī)定：“只要行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道是從事違法犯罪活動的組織，仍對該組織及其成員予以包庇，或者縱容其實施違法犯罪活動，即可認(rèn)定本罪。至于行為人是否明知該組織系黑社會性質(zhì)組織，不影響本罪的成立”。

　　黃向華等組織、參加黑社會性質(zhì)組織，陳國陽、張偉洲包庇黑社會性質(zhì)組織案

　　一、基本案情

　　被告人黃向華，綽號“黃腳”，男，1980年7月8日出生于廣東省四會市，漢族，無業(yè)。2005年4月6日因本案被逮捕。

　　……（被告人鄧洪樞、曾浩斌、黃建華等30人基本情況略）

　　被告人陳國陽，男，1969年7月30日出生于廣東省廣寧縣，漢族，原任四會市公安局副局長。2005年5月19日因本案被逮捕。

　　被告人張偉洲，男，1972年5月16日出生于廣東省四會市，漢族，原任四會市公安局治安管理股股長。2005年5月26日因本案被逮捕。

　　廣東省肇慶市人民檢察院以被告人黃向華、鄧洪樞、陳國陽、張偉洲等33人犯組織、參加黑社會性質(zhì)組織罪，故意殺人罪，故意傷害罪，聚眾斗毆罪，尋釁滋事罪，故意毀壞財物罪，敲詐勒索罪，賭博罪，非法持有槍支罪，綁架罪，包庇黑社會性質(zhì)組織罪，私藏彈藥罪，受賄罪，向肇慶市中級人民法院提起公訴。

　　肇慶市中級人民法院經(jīng)審理查明：

　?。ㄒ唬┙M織、參加黑社會性質(zhì)組織事實

　　1999年的一天晚上，被告人鄧洪樞與吳建軍等人在四會市東城區(qū)“新領(lǐng)域”酒吧喝酒時，因跳舞與“葉少強幫”的同伙成員發(fā)生沖突，致使鄧洪樞被打傷昏迷住院治療一星期，龍杰鋒（已死亡）為此組織了幾十人與葉少強進(jìn)行談判，逼迫“葉少強幫”賠償了醫(yī)療費。后龍杰鋒與被告人鄧洪樞、黃向華等羅源籍青年在四會城中區(qū)十四號碼頭的沙灘聚會時，龍杰鋒提出大家（羅源仔）要團(tuán)結(jié)，不要出去被人欺負(fù)。于是，被告人鄧洪樞、黃向華等人便一致推舉龍杰鋒為頭目，由此形成了以四會羅源籍青年為骨干的“羅源幫”。

　　自1999年年底以來，龍杰鋒先后吸納被告人黃向華、鄧洪樞、曾浩斌等為“羅源幫”骨干分子，被告人葉德寶、王念輝、藍(lán)志明等數(shù)十人為“羅源幫”成員。至2000年，“羅源幫”逐漸形成了人數(shù)眾多，結(jié)構(gòu)穩(wěn)定，分工明確。控制嚴(yán)密，有一定經(jīng)濟來源的黑社會性質(zhì)組織。2002年以來，龍杰鋒將“羅源幫”改名為“龍興社”（以下均稱“龍興社”）。

　　“龍興社”組織自成立以來，在龍杰鋒的指使、授意下，由骨干分子帶領(lǐng)手下的“馬仔”在四會市城區(qū)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)開設(shè)多處賭場，以“抽水、放高利貸”的形式非法牟取暴利；對不服從他們管理的賭場，則由“龍興社”成員對其進(jìn)行“掃場”，迫使這些賭場無法生存，逐漸對四會市的賭場予以壟斷。龍杰鋒還利用其東城派出所聯(lián)防隊的職務(wù)之便，指使加入“龍興社”的聯(lián)防隊員為賭場通風(fēng)報信及看風(fēng)，防止被警察查獲。“龍興社”還向四會市多間娛樂場所及廣寧縣、懷集縣魚販個體戶收取巨額保護(hù)費，進(jìn)行敲詐勒索，對拒交保護(hù)費的就對其進(jìn)行滋事；甚至對魚車進(jìn)行投毒，使其不能正常經(jīng)營。為獲取更多的非法利益，“龍興社”還通過驅(qū)趕、恐嚇等暴力手段把來自懷集、廣西等地的魚販趕出四會的販魚市場，然后由該組織出資購買魚車經(jīng)營，企圖壟斷該行業(yè)以牟取暴利。“龍興社”通過開設(shè)賭場“抽水、放高利貸”，收取娛樂場所及魚販的保護(hù)費等非法手段獲取了巨額經(jīng)濟利益。

　　“龍興社”組織規(guī)定每位成員都要服從龍杰鋒的指揮，并規(guī)定幫規(guī)，對不聽從指揮，違反規(guī)定的成員進(jìn)行處罰；該組織有比較固定的聚集場所，有事就由龍杰鋒召集“龍興社”的骨干成員到金三角桌球城等地開會商議；為方便統(tǒng)一行動，其成員實行集中居??；為使其成員能充當(dāng)打手，還組織其成員進(jìn)行體能訓(xùn)練。“龍興社”的骨干成員有比較明確的分工：有負(fù)責(zé)開設(shè)賭場的，有負(fù)責(zé)收取“保護(hù)費”的，有負(fù)責(zé)充當(dāng)打手的，有負(fù)責(zé)購買、保管刀具、槍械的。龍興社”還設(shè)立了“應(yīng)急基金”，由龍杰鋒統(tǒng)一支配，用于“龍興社”成員日常開支以及賠付打架斗毆的死傷者醫(yī)療費、撫恤金等。

　　“龍興社”組織自成立以來，在龍杰鋒及被告人黃向華、鄧洪樞等人的領(lǐng)導(dǎo)、組織下，其成員多次與其他黑惡勢力相互打架斗毆，涉及多宗命案及故意傷害案，致多人死傷，實施了多起故意殺人、故意傷害、尋釁滋事、聚眾斗毆、故意毀壞財物、敲詐勒索、賭博等違法犯罪行為，為非作惡，欺壓、殘害群眾，在四會市造成了惡劣影響，嚴(yán)重破壞了經(jīng)濟、社會生活秩序。

　　……（認(rèn)定的故意殺人、故意傷害、聚眾斗毆、尋釁滋事、故意毀壞財物、敲詐勒索、賭博、非法持有槍支、綁架事實略）

　?。ㄊ唬┌雍谏鐣再|(zhì)組織事實

　　被告人陳國陽、張偉洲多年來擔(dān)任龍杰鋒的直接領(lǐng)導(dǎo)，明知龍杰鋒有參與故意傷害等違法犯罪行為，明知其手下人數(shù)眾多，并有開設(shè)賭場、收取保護(hù)費、打架斗毆等違法犯罪行為，而不依法履行職責(zé)，甚至作假證據(jù)予以包庇，致使龍興社黑社會性質(zhì)組織得以發(fā)展壯大，橫行四會城鄉(xiāng)多年，嚴(yán)重破壞當(dāng)?shù)亟?jīng)濟、社會生活秩序。其包庇事實具體如下：

　　1.2000年9月30日，龍杰鋒及其手下鄧耀明、曾浩斌、黃向華等人將被害人劉洪燕的右腳打斷致輕傷，將被害人肖輝頭部打致輕微傷。公安人員當(dāng)場將龍杰鋒、吳建軍等人抓獲帶回城北派出所。被告人張偉洲知道情況后，明知傷者右腳被打斷，已涉嫌刑事犯罪，為達(dá)到包庇龍杰鋒的目的，一方面，找城北派出所的領(lǐng)導(dǎo)說情；另一方面，叫吳建軍把打傷人的責(zé)任包攬起來，不要說出龍杰鋒打人的事實，并許以行政拘留的輕處罰。然后，對兩被害人軟硬兼施，迫使兩被害人答應(yīng)接受賠償不追究龍杰鋒等人的刑事責(zé)任。當(dāng)天，龍杰鋒即被被告人張偉洲帶走，致使龍杰鋒免受法律追究，而吳建軍等人則被處以行政拘留十五天。

　　2.2000年10月28日晚，四會市“龍華夜總會”門口發(fā)生被害人吳德森被故意傷害致死案。時任東城派出所所長的被告人陳國陽、東城派出所副所長的被告人張偉洲，在案發(fā)后得知龍杰鋒案發(fā)時到達(dá)現(xiàn)場，并與其手下“羅源幫”成員曾浩斌、邱經(jīng)倫等人參與打人，致使吳德森被傷害致死。被告人陳國陽、張偉洲明知龍杰鋒不是處警人員，而是參與打人的犯罪嫌疑人，卻召集當(dāng)晚處警的派出所民警梁悅明、治安聯(lián)防隊員梁志權(quán)等人要求他們在上級調(diào)查時不要將龍杰鋒當(dāng)晚參與打人的事實說出來。被告人陳國陽還打電話給四會市公安局巡警大隊隊長雷國森，要求參加出警的巡警隱瞞事實，不要將龍杰鋒打人的事實如實匯報，導(dǎo)致前來調(diào)查的省、市上級公安機關(guān)紀(jì)檢督察部門調(diào)查得到的情況失實，致使龍杰鋒一直逍遙法外，免受法律的追究。

　　……（認(rèn)定的私藏彈藥、受賄事實略）

　　肇慶市中級人民法院認(rèn)為，被告人黃向華、鄧洪樞等黑社會性質(zhì)組織“龍興社”成員無視國家法律，組織、參與黑社會性質(zhì)組織，在龍杰鋒的領(lǐng)導(dǎo)下，有組織地實施了一系列違法犯罪行為，直接造成了被害人羅廣發(fā)、李志洪、黎觀娣、吳德森死亡，被害人葉德永、黃國明重傷，被害人劉洪燕、譚凱信輕傷和被害人肖輝、戴國標(biāo)輕微傷等嚴(yán)重后果。“龍興社”在四會市城鄉(xiāng)為非作歹，欺壓、殘害群眾，嚴(yán)重破壞了四會當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟、社會生活秩序，應(yīng)依法懲處……被告人陳國陽、張偉洲對“龍興社”組織及其首領(lǐng)龍杰鋒實施的違法犯罪行為進(jìn)行包庇，其行為構(gòu)成了包庇黑社會性質(zhì)組織罪。在被害人吳德森被傷害致死案中共同包庇龍杰鋒及“龍興社”組織的犯罪行為中，被告人陳國陽的罪責(zé)較被告人張偉洲重，對被告人張偉洲可從輕處罰。此外，被告人陳國陽的行為還構(gòu)成了私藏彈藥罪、受賄罪，依法應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。被告人張偉洲的行為還構(gòu)成了受賄罪，依法應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。被告人陳國陽、張偉洲能主動供述偵查機關(guān)沒有掌握的受賄犯罪事實，屬自首，且兩被告人案發(fā)后能退清贓款，結(jié)合案情，對被告人陳國陽可減輕處罰，對被告人張偉洲可從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百九十四條第一款、第三款、第四款，第一百二十八條第一款，第二百三十二條，第二百三十四條，第二百三十九條第一款，第二百七十四條，第二百七十五條，第二百九十二條第一款，第二百九十三條，第三百零三條，第三百八十三條，第三百八十五條，第十七條第一款、第三款，第二十六條，第二十七條，第五十六條第一款，第五十七條第一款，第六十五條，第六十七條，第六十八條，第六十九條，第七十二條，第七十七條第一款和《最高人民法院關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條，第三條，第五條，第六條第三項、第五項、第六項，《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條、第五條、第七條，《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條、第一百三十條以及《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條、第十九條、第二十五條、第二十七條、第二十八條、第二十九條、第三十五條之規(guī)定，判決如下：

　　一、被告人黃向華犯組織黑社會性質(zhì)組織罪，判處有期徒刑九年；犯故意殺人罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身；犯故意傷害罪判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身；犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年；犯尋釁滋事罪，判處有期徒刑三年；犯故意毀壞財物罪，判處有期徒刑五年；犯敲詐勒索罪，判處有期徒刑九年；犯賭博罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十萬元；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處罰金人民幣十萬元。

　　……（被告人鄧洪樞、曾浩斌、黃建華等30人的判決情況略）

　　三十二、被告人陳國陽犯包庇黑社會性質(zhì)組織罪，判處有期徒刑七年；犯私藏彈藥罪，判處有期徒刑六個月；犯受賄罪，判處有期徒刑二年；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑八年六個月。

　　三十三、被告人張偉洲犯包庇黑社會性質(zhì)組織罪，判處有期徒刑六年；犯受賄罪，判處有期徒刑六個月；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑六年。

　　……（附帶民事賠償情況略）

　　一審判后，被告人黃向華、張偉洲等11人提出了上訴。張偉洲在上訴中提出，原判認(rèn)定其犯包庇黑社會性質(zhì)組織罪且情節(jié)嚴(yán)重的事實不清，要求從輕處罰。

　　廣東省高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原判認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，上訴人黃向華、張偉洲等11人所提上訴理由及辯護(hù)人的意見，經(jīng)查不能成立，因此，對其從輕處罰的上訴請求，不予采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第一項的規(guī)定，裁定駁回上訴，維持原判。

　　二、主要問題

　　如何理解和把握包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的主觀要件?

　　三、裁判理由

　　包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪，是指國家機關(guān)工作人員包庇或者縱容黑社會性質(zhì)的組織進(jìn)行違法犯罪活動的行為。本罪是1997年刑法增設(shè)的新罪名，其構(gòu)成要件包括：客體是司法機關(guān)同黑社會性質(zhì)組織犯罪作斗爭的正常活動；客觀方面表現(xiàn)為包庇或者縱容黑社會性質(zhì)的組織進(jìn)行違法犯罪活動的行為。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，“包庇”，是指國家機關(guān)工作人員為使黑社會性質(zhì)組織及其成員逃避查禁，而通風(fēng)報信，隱匿、毀滅、偽造證據(jù)，阻止他人作證、檢舉揭發(fā)，指使他人作偽證，幫助逃匿，或者阻撓其他國家機關(guān)工作人員依法查禁等行為。

　　“縱容”，是指國家機關(guān)工作人員不依法履行職責(zé)，放縱黑社會性質(zhì)組織及其成員進(jìn)行違法犯罪活動的行為；犯罪主體是特殊主體，必須是國家機關(guān)工作人員，即在國家各級黨政機關(guān)、權(quán)力機關(guān)、司法機關(guān)和軍事機關(guān)中依法從事公務(wù)的人員；主觀方面由故意構(gòu)成，過失不構(gòu)成本罪。

　　包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的主觀要件為故意，其中包庇行為只能出自直接故意；而縱容行為，則可能采取聽之任之的態(tài)度，即縱容行為的主觀方面可以是直接故意，也可以是間接故意。然而對于“明知”的內(nèi)容，是否必須包含“明知是黑社會性質(zhì)的組織，或者明知是黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動”這一認(rèn)識因素，理論界和實務(wù)界均存在不同的理解。部分學(xué)者認(rèn)為，要構(gòu)成本罪的故意，必須以行為人主觀上明確認(rèn)識到所包庇、縱容的是黑社會性質(zhì)的組織或是黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動為前提，“不明知是黑社會性質(zhì)的組織及其活動而實施包庇、縱容行為的，不構(gòu)成本罪”。也有部分學(xué)者認(rèn)為，對“明知”的內(nèi)容應(yīng)作寬泛的解釋，不需要明知是黑社會組織及其活動，只要行為人知道包庇、縱容的是違法犯罪活動即可，一旦該犯罪組織被認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織，就構(gòu)成本罪。從司法實踐來看，黑社會性質(zhì)組織一般在短時間內(nèi)難以形成，普通犯罪集團(tuán)、“惡勢力”團(tuán)伙向黑社會性質(zhì)組織發(fā)展是一個漸進(jìn)的過程，沒有明顯的性質(zhì)轉(zhuǎn)變節(jié)點；某些黑社會性質(zhì)組織為了增強隱蔽性，還會通過開辦公司、企業(yè)等“合法”方式“以商養(yǎng)黑”，且某些黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)者、組織者還有特殊的身份作掩護(hù)，如以國家工作人員、人大代表、政協(xié)委員等身份作保護(hù)傘。所以，司法機關(guān)認(rèn)定一個犯罪集團(tuán)是否構(gòu)成，何時形成黑社會性質(zhì)組織，需要結(jié)合案件的具體情況綜合認(rèn)定。正是由于黑社會性質(zhì)組織在認(rèn)定上的嚴(yán)格性、形式上的多樣化，使得實施包庇、縱容行為的行為人很難明確認(rèn)識到其包庇、縱容的對象是黑社會性質(zhì)組織及其活動。如果將明知是黑社會性質(zhì)組織及其活動作為本罪故意成立不可或缺的認(rèn)識因素，將給司法認(rèn)定帶來相當(dāng)?shù)睦щy，也會成為行為人逃避法律制裁的理由，不利于打黑專項斗爭工作的開展。有鑒于此，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部辦理黑社會性質(zhì)犯罪案件的座談會紀(jì)要》明確規(guī)定：“只要行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道是從事違法犯罪活動的組織，仍對該組織及其成員予以包庇，或者縱容其實施違法犯罪活動，即可認(rèn)定本罪。至于行為人是否明知該組織系黑社會性質(zhì)組織，不影響本罪的成立”。

　　就本案而言，1999年年底，龍杰鋒即開始吸納被告人黃向華、鄧洪樞、曾浩斌等為骨干分子，并逐步擴大規(guī)模，于2000年逐漸形成了人數(shù)眾多，結(jié)構(gòu)穩(wěn)定，分工明確，控制嚴(yán)密，有經(jīng)濟來源的黑社會性質(zhì)組織“羅源幫”。2002年，“羅源幫”更名為“龍興社”。被告人陳國陽、張偉洲包庇的三宗事實中有兩宗發(fā)生在2000年，二被告人提出當(dāng)時并不知道有黑社會性質(zhì)組織，2000年期間龍杰鋒等人尚未形成具有黑社會性質(zhì)組織的辯解。但二被告人知道或者應(yīng)當(dāng)知道三宗案件系從事違法犯罪活動、具有一定規(guī)模的組織所為，至于該組織是否明確系黑社會性質(zhì)組織，包庇時該組織是否已成型為黑社會性質(zhì)組織并不影響定罪量刑。又如，發(fā)生于2000年10月28日的龍華夜總會吳德森被傷害致死案，時任東城派出所所長的被告人陳國陽、東城派出所副所長的被告人張偉洲，在明知案發(fā)時龍杰鋒到達(dá)過現(xiàn)場，與其手下參與打人，并致被害人死亡，卻指使公安干警及有關(guān)人員作偽證，致使龍杰鋒逃脫法律的制裁。被告人陳國陽、張偉洲身為國家機關(guān)工作人員，在知道龍杰鋒等人從事違法犯罪活動的情況下，不依法履行職責(zé)，指使他人作偽證包庇龍杰鋒，客觀上致使龍杰鋒領(lǐng)導(dǎo)的“龍興社”黑社會性質(zhì)組織不斷得以發(fā)展壯大，嚴(yán)重破壞了四會的經(jīng)濟、社會秩序。因此，無論“龍興社”作為一個黑社會性質(zhì)組織是何時成立的，均不影響其包庇黑社會性質(zhì)組織罪罪名的成立。

　　就本案而言，被告人陳國陽、張偉洲之所以包庇“龍興社”的領(lǐng)導(dǎo)人龍杰鋒，一方面是由于龍杰鋒原為四會市公安局的民警，二被告人作為龍杰鋒的直接領(lǐng)導(dǎo)，與龍杰鋒建立了長期的私人關(guān)系，另一方面也有顧慮龍杰鋒的叔叔（時任該市重要領(lǐng)導(dǎo)）的政治權(quán)勢的因素。被告人陳國陽、張偉洲對龍杰鋒的包庇，不僅僅使龍杰鋒長期逍遙法外，更使得其領(lǐng)導(dǎo)的“龍興社”得以迅速發(fā)展壯大，其組織或成員犯下的罪行僅命案就達(dá)七宗，且還有組織地實施了多起尋釁滋事、聚眾斗毆、故意毀壞財物、敲詐勒索等違法犯罪，欺壓、殘害群眾，稱霸一方，嚴(yán)重破壞了四會的經(jīng)濟、社會秩序，同時也使公安機關(guān)對黑社會性質(zhì)組織的查禁工作嚴(yán)重受阻。因此，對陳國陽、張偉洲以包庇黑社會性質(zhì)組織罪定罪量刑是正確的。

　　《刑事審判參考》第619號 鄧偉波等組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織案

　　【摘要】

　　如何把握和認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織的組織特征？

　　針對當(dāng)前黑社會性質(zhì)組織的隱蔽性不斷增強的特點，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）要求在認(rèn)定組織特征時“要特別注意審查組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，以及對組織運行、活動起著突出作用的積極參加者等骨干成員是否基本固定、聯(lián)系是否緊密，不要被其組織形式的表象所左右”。根據(jù)《紀(jì)要》的這一精神，我們認(rèn)為，對黑社會性質(zhì)的組織特征可以從以下幾個方面進(jìn)行理解和把握：（一）審查犯罪組織的目的性；（二）審查核心成員的穩(wěn)定性；（三）審查犯罪組織內(nèi)部的組織性、紀(jì)律性。

　　鄧偉波等組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織案

　　一、基本案情

　　被告人鄧偉波，男，漢族，1973年5月11日出生，無業(yè)。1991年因盜竊被勞動教養(yǎng)三年，1995年被強制戒毒兩年，2007年6月29日因本案被逮捕。

　　被告人龔南敏，綽號“大姐”、“大家姐”，女，漢族，1974年3月22日出生，無業(yè)。2007年6月15日因本案被逮捕。

　　……（其他被告人基本情況略）

　　廣東省廣州市人民檢察院指控被告人鄧偉波、龔南敏、何錦超、鮑海華、萬泗洪、劉偉光、婁春華、費建義、于同福、劉榕安、盧永慶、李彥軍犯組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪，非法制造、買賣槍支、彈藥罪，聚眾斗毆罪，向廣州市中級人民法院提起公訴。

　　廣州市中級人民法院經(jīng)審理查明：

　　（一）關(guān)于組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織的事實2004年下半年開始，被告人鄧偉波為發(fā)展黑社會性質(zhì)組織，逐步吸納被告人何錦超、劉偉光為固定成員，為該組織非法制造、買賣槍支、彈藥，從中牟利。此后，鄧偉波又發(fā)展被告人盧永慶為組織成員，協(xié)助其買賣、運送、儲存槍支、彈藥。同年，劉偉光又將被告人劉榕安發(fā)展為組織成員，將劉偉光經(jīng)營的一問塑料模具廠作為該組織非法制造槍支、彈藥的“地下”工場，大規(guī)模進(jìn)行非法制造、買賣槍支、彈藥的犯罪活動。2006年8月，鄧偉波為控制廣州市海珠區(qū)瀝?綜合市場放心肉的經(jīng)營權(quán)，將被告人鮑海華發(fā)展為組織骨干成員，讓其負(fù)責(zé)管理該市場的放心肉經(jīng)營，并采取暴力威脅等手段，直接操縱市場，打擊競爭對手。2007年1月，鄧偉波、龔南敏先后在廣州市海珠區(qū)瀝○北村地區(qū)非法開設(shè)、經(jīng)營“健身舞池酒吧”和“瀝○社區(qū)體育中心”等娛樂場所，鄧偉波將鮑海華介紹給龔南敏認(rèn)識，兩人共同雇請鮑海華作為“看場”的主管，并讓鮑海華招募手下人員。后鮑海華招募了被告人婁春華、于同福、費建義等人負(fù)責(zé)“看場”。此三名被告人均由鮑海華隨時調(diào)配，且工資由鮑海華負(fù)責(zé)發(fā)放。同時，龔南敏還吸納被告人萬泗洪為該組織成員，協(xié)助其管理組織成員及處理組織的財務(wù)工作，為組織購買所用的對講機、制服和作案工具等。鄧偉波還從龔南敏處以優(yōu)惠價格承租了位于廣州市海珠區(qū)瀝?北村的一間無牌燒烤檔進(jìn)行非法經(jīng)營，由被告人李彥軍負(fù)責(zé)管理燒烤檔的生意，并負(fù)責(zé)該組織成員的伙食保障。為了便于組織行動，召集人力，更好地形成威懾作用，鄧偉波又在龔南敏租住的房頂安裝了無線電發(fā)射臺，為組織聯(lián)絡(luò)提供保障。鄧偉波、龔南敏對“看場”人員進(jìn)行有組織的管理和控制：（1）為“看場”人員發(fā)放統(tǒng)一制服，要求“看場”人員留統(tǒng)一發(fā)型；（2）為“看場”人員配發(fā)對講機和配備三節(jié)伸縮棍；（3）為“看場”人員安排統(tǒng)一食宿，統(tǒng)一調(diào)遣“看場”人員。鄧偉波為了更好地控制手下成員，籠絡(luò)人心，凡在重大節(jié)日都要設(shè)宴款待手下成員、派發(fā)紅包，為手下成員償還賭債，對為該組織利益受傷的手下成員提供醫(yī)療費、生活費等。

　　2004年下半年至案發(fā)，逐步形成了以被告人鄧偉波為首，以被告人龔南敏、何錦超、鮑海華為積極參加者，其他被告人為一般成員的黑社會性質(zhì)組織。該組織通過實施非法制造、買賣槍支、彈藥，聚眾斗毆，敲詐勒索等一系列違法犯罪活動，壟斷了廣州市海珠區(qū)瀝?綜合市場的放心肉經(jīng)營權(quán)，非法控制了海珠區(qū)瀝?北村地區(qū)的娛樂場所，獲取了巨大經(jīng)濟利益，為該組織積蓄了一定的經(jīng)濟實力，為非作惡，稱霸一方，嚴(yán)重破壞了當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟、社會生活秩序。

　　（二）關(guān)于非法制造、買賣槍支、彈藥的事實

　　1.為獲取非法經(jīng)濟利益，從2004年10月開始，被告人鄧偉波伙同被告人劉偉光研制“雷明登”獵槍。鄧偉波提供“雷明登”獵槍的圖紙和槍支實物樣板，劉偉光糾集湯劍明（另案處理）在其經(jīng)營的位于廣州市海珠區(qū)瀝?北村西大街的無牌塑料模具廠內(nèi)研制加工生產(chǎn)了“雷明登”獵槍共9支，均由鄧偉波販賣給羅軍（另案處理），劉偉光及湯劍明獲利人民幣（以下均為人民幣）15000元。

　　2.為迅速壯大組織實力，自2006年下半年開始，被告人鄧偉波指使其組織成員被告人何錦趟、鮑海華、劉偉光、劉榕安、盧永慶等人，共同制造、買賣槍支、彈藥。期間，由鄧偉波提供槍支樣本和貨源、聯(lián)系買家等；鄧偉波、鮑海華等人參與出資；何錦超、劉偉光、劉榕安負(fù)責(zé)槍支的研制、改造和加工；何錦超、鮑海華、盧永慶則負(fù)責(zé)運送槍支給買家。在廣州市荔灣區(qū)沙洛下村499號劉偉光經(jīng)營的振鵬塑料模具廠內(nèi)，上述等人共同制造了“雷明登”霰彈獵槍、仿“五四”式手槍、仿“六四”式手槍、仿“馬卡洛夫”手槍等數(shù)十支，自制子彈數(shù)百發(fā)，用于販賣。案發(fā)后，公安機關(guān)在廣州市海珠區(qū)鄧偉波住處查獲發(fā)令槍彈、彈殼、警用工作證皮套、手銬等物品；在廣州市珠海區(qū)何錦超住處查獲仿“六四”式手槍、仿“五四”式手槍、仿“馬卡洛夫”手槍等15支以及自制手槍子彈292發(fā)、小口徑左輪手槍1支以及小口徑子彈8發(fā)、獵槍霰彈10發(fā)、射釘彈、啪啪子彈、彈匣等物品；在振鵬塑料模具廠查獲半成品的仿“馬卡洛夫”手槍3支、自制手槍子彈3發(fā)以及槍管、槍簡、火藥、啪啪子彈、彈殼等用于制造槍支、彈藥的半成品及材料一批；在廣州市海珠區(qū)盧永慶住處查獲仿“馬卡洛夫”手槍6支、獵槍霰彈240發(fā)、自制獵槍管2支等物品。經(jīng)檢驗，送檢的22支手槍均屬于以火藥動力發(fā)射槍彈的非軍用槍支，具有殺傷力；送檢的558發(fā)子彈性能良好。

　　（三）關(guān)于聚眾斗毆的事實

　　1.2006年12月23日15時許，被告人鄧偉波為了爭奪廣州市海珠區(qū)瀝?綜合市場放心肉的經(jīng)營權(quán)，打擊競爭對手，糾集被告人鮑海華、崔旭（另案處理）等二十多人，并指使鮑海華到被告人何錦超的住處拿取自制手槍1支，然后分別持槍、棍等工具，到瀝?綜合市場附近，與被害人李某等十多人持械對打。期間，鮑海華開槍擊中被害人李某的右肩部，致李某輕微傷。

　　2.2007年5月7日凌晨2時許，被告人鄧偉波因懷疑有人準(zhǔn)備在其非法經(jīng)營的“健身舞池酒吧”鬧事，為維護(hù)組織利益，使用對講機聯(lián)系被告人龔南敏，由龔南敏以有人鬧事為由，通知廣州市海珠區(qū)瀝?村治安隊。同時，鄧偉波、龔南敏指使酒吧“看場”人員被告人鮑海華、婁春華、費建義、于同福等人，攜帶三節(jié)伸縮棍、對講機等，以協(xié)助治安隊員抓捕鬧事人員為借口，追至廣州市海珠區(qū)瀝?迎祥坊8號門口附近，對途經(jīng)該處的被害人張某、羅某、楊某等人實施毆打，致楊某輕傷、張某等輕微傷。

　　廣州市中級人民法院認(rèn)為，被告人鄧偉波為獲取非法利益，在廣州市海珠區(qū)瀝?一帶組織、發(fā)展無業(yè)人員為其親信和打手，逐步形成以其為組織、領(lǐng)導(dǎo)核心，以被告人龔南敏、鮑海華、何錦超等為基本固定成員人數(shù)眾多的黑社會性質(zhì)組織，有組織地通過多次非法制造、買賣槍支、彈藥，聚眾斗毆，非法控制豬肉市場，敲詐勒索等違法犯罪活動，聚斂錢財，具有一定的經(jīng)濟實力，在一定區(qū)域內(nèi)稱霸一方，為非作惡，欺壓群眾，嚴(yán)重破壞了繹濟、社會生活秩序，其行為已構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪，對該集團(tuán)所犯的全部罪行負(fù)責(zé)；被告人龔南敏、鮑海華、何錦超積極參加鄧偉波組織、領(lǐng)導(dǎo)的黑社會性質(zhì)組織，是該組織的骨干成員，其行為均已構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪；被告人劉偉光、劉榕安、盧永慶、婁春華、于同福、費建義、萬泗洪、李彥軍參加鄧偉波組織、領(lǐng)導(dǎo)的黑社會性質(zhì)組織，參與違法犯罪活動，其行為均已構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪。對于上述各被告人依法按其在組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織犯罪中的地位、作用進(jìn)行處罰。被告人鄧偉波、劉偉光、何錦超、劉榕安、盧永慶、鮑海華無視國家法律，結(jié)伙非法制造、買賣槍支、彈藥，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法制造、買賣槍支、彈藥罪。其中，鄧偉波起組織、指揮作用，是主犯；劉偉光提供廠房設(shè)備，并負(fù)責(zé)具體技術(shù)操作，何錦超、劉榕安、盧永慶積極實施具體行為，均起了主要作用，均是主犯；鮑海華僅參與部分出資和運送槍支、彈藥的交易行為，且沒有實際獲得分紅，其行為起次要作用，是從犯，可減輕處罰。被告人鄧偉波、龔南敏、鮑海華、婁春華、費建義、于同福無視國家法律，聚眾斗毆，其行為均已構(gòu)成聚眾斗毆罪。其中，鄧偉波、鮑海華參與兩起且在第一起聚眾斗毆中使用槍械，情節(jié)嚴(yán)重；被告人鄧偉波、龔南敏、鮑海華、何錦超、劉偉光、劉榕安、盧永慶、婁春華、于同福、費建義犯有數(shù)罪，依法應(yīng)實行并罰。公訴機關(guān)指控的事實清楚，證據(jù)確實、充分，罪名成立，應(yīng)予支持。但指控被告人龔南敏組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織的證據(jù)不足，不予認(rèn)定。被告人鄧偉波、何錦超歸案后能主動協(xié)助公安機關(guān)抓獲同案犯，有立功表現(xiàn)，依法可從輕處罰。根據(jù)各被告人具體的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)以及對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第一百二十五條第一款，第二百九十二條第一款第四項，第二百九十四條第一款、第三款，第四十八條第一款，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第三款、第四款，第二十七條，第六十八條第一款，第六十九條第一款，第五十五條第一款，第五十六條第一款，第五十七條第一款，第六十四條和《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第二項、第二條第一.項以及《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條之規(guī)定，判決如下：

　　一、被告人鄧偉波犯非法制造、買賣槍支、彈藥罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身；犯組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪，判處有期徒刑五年；犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑四年；決定執(zhí)行死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身。

　　二、被告人劉偉光犯非法制造、買賣槍支、彈藥罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身；犯參加黑社會性質(zhì)組織罪，判處有期徒刑二年；決定執(zhí)行無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。

　　三、被告人何錦超犯非法制造、買賣槍支、彈藥罪，判處有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利五年；犯參加黑社會性質(zhì)組織罪，判處有期徒刑三年；決定執(zhí)行有期徒刑十七年六個月.剝奪政治權(quán)利五年。

　　七、被告人龔南敏犯參加黑社會性質(zhì)組織罪，判處有期徒刑三年六個月；犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年六個月；決定執(zhí)行有期徒刑五年六個月。

　　……（其他被告人的判決情況略）

　　宣判后，被告人鄧偉波、龔南敏、費建義、于同福提出上訴。

　　廣東省高級人民法院經(jīng)依法審理，認(rèn)為一審判決認(rèn)定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。裁定駁回上訴，維持原判。

　　二、主要問題

　　如何認(rèn)定和把握黑社會性質(zhì)組織的組織特征?

　　三、裁判理由

　　本案被告人鄧偉波組織、領(lǐng)導(dǎo)的黑社會性質(zhì)組織的經(jīng)濟特征、行為特征和非法控制特征都較為明顯，鄧偉波的主要上訴理由之一就是其與本案中的其他人員之間分別是加工承攬業(yè)務(wù)關(guān)系、雇傭關(guān)系或者朋友關(guān)系，不具備黑社會性質(zhì)組織的組織特征，因此，如何認(rèn)定和把握黑社會性質(zhì)組織的組織特征是本案定性的關(guān)鍵。

　　根據(jù)《全國人大常委會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第二百九十四條第一款的解釋》（以下簡稱《立法解釋》）的規(guī)定，黑社會性質(zhì)組織應(yīng)該具備組織特征、經(jīng)濟特征、行為特征和非法控制特征。組織特征是黑社會性質(zhì)組織的重要特征之一，不具備這一特征不能認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織。組織特征是指“黑社會性質(zhì)組織不僅有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定，而且組織結(jié)構(gòu)較為穩(wěn)定，并有比較明確的層級和職責(zé)分工”。針對當(dāng)前黑社會性質(zhì)組織的隱蔽性不斷增強的特點，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）要求在認(rèn)定組織特征時“要特別注意審查組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，以及對組織運行、活動起著突出作用的積極參加者等骨干成員是否基本固定、聯(lián)系是否緊密，不要被其組織形式的表象所左右”。根據(jù)《紀(jì)要》的這一精神，我們認(rèn)為，對黑社會性質(zhì)的組織特征可以從以下幾個方面進(jìn)行理解和把握：

　　（一）審查犯罪組織的目的性

　　普通共同犯罪、犯罪集團(tuán)中的各被告人也有可能多次糾集在一起實施違法犯罪活動，其中不乏成員眾多、糾集時間長、犯罪次數(shù)多的犯罪組織，但在犯罪目的上與黑社會性質(zhì)組織相比存在一定區(qū)別。前者違法犯罪的目的是為了實現(xiàn)組織成員個人的目標(biāo)和利益，故犯罪目的比較直接、明顯。而后者違法犯罪的目的在于維護(hù)其組織的利益，是為了組織的安全、穩(wěn)定和發(fā)展，最終實現(xiàn)其對一定區(qū)域或者行業(yè)的非法控制。

　?。ǘ彶楹诵某蓡T的穩(wěn)定性

　　黑社會性質(zhì)組織為了增強隱蔽性。其外圍成員可能會經(jīng)常更換.甚至?xí)幸獾刂圃?ldquo;人員頻繁更替、組織結(jié)構(gòu)松散”的假象。這就要求辦案人員要抓住此類黑社會性質(zhì)組織“外松內(nèi)緊”的本質(zhì)，認(rèn)真鑒別組織的核心與框架是否具有嚴(yán)密性和穩(wěn)定性，只要組織頭目和對組織的運行、活動起著重要作用的骨干成員相對比較固定、相互之間聯(lián)系緊密，則不管其組織結(jié)構(gòu)的外在表現(xiàn)是否松散，均不影響組織特征的認(rèn)定。

　?。ǘ彶榉缸锝M織內(nèi)部的組織性、紀(jì)律性

　　普通犯罪團(tuán)伙為了更好地實施犯罪、逃避懲罰.在多次違法犯罪活動中也會總結(jié)出自己的經(jīng)驗，但更多的是依靠成員之間的相互配合；對于成員個人的行為，尤其是實施犯罪活動之外的行為，不會進(jìn)行過多的干涉。實踐證明，缺乏內(nèi)部管理的犯罪組織結(jié)構(gòu)上比較松散，很難發(fā)揮出組織的能效，難以坐大成勢。而黑社會性質(zhì)組織經(jīng)歷了從普通的犯罪團(tuán)伙逐步發(fā)展壯大的過程，其問必定有一定的組織紀(jì)律、活動規(guī)約來確保組織自身的生存和發(fā)展。因此，《紀(jì)要》將“具有一定的組織紀(jì)律、活動規(guī)約”作為認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織時的重要參考依據(jù)。

　　以上是把握組織特征最基本的三個方面，實踐中還可以結(jié)合該組織其他方面的特點來對組織特征予以更加全面的認(rèn)定，如犯罪組織的內(nèi)部分配機制。普通犯罪團(tuán)伙通常依據(jù)各犯罪人在具體犯罪中的地位、作用來進(jìn)行分配，且通常在實施每一起具體犯罪后“坐地分贓”，獲利后的分配模式相對直接、簡單。而對于犯罪所得，黑社會性質(zhì)組織內(nèi)部一般會有相對穩(wěn)定的分配模式，組織成員的收入與各人在犯罪組織中的地位、作用成正比。犯罪所得的分配既包括組織成員的工資、福利支出，也包括組織自身發(fā)展資金的支出。

　　結(jié)合本案的具體情況分析，被告人鄧偉波與被告人龔南敏、何錦超、鮑海華等人之間已經(jīng)形成了以鄧偉波為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的黑社會性質(zhì)組織，與普通的共同犯罪有著本質(zhì)的區(qū)別：

　　首先，從被告人鄧偉波等人的違法犯罪活動來看，其一系列的聚眾斗毆、敲詐勒索等暴力活動已經(jīng)不再是社會閑散人員之間的爭強斗狠，而是在鄧偉波等人的指使下，通過一系列有組織、有計劃的違法犯罪活動，威懾群眾，樹立自己的非法權(quán)威，確立勢力范圍，從而非法控制、壟斷廣州市海珠區(qū)的豬肉市場和娛樂場所，確定其對一定行業(yè)、一定區(qū)域的非法影響力，獲得經(jīng)濟利益。該組織已經(jīng)形成了“以黑護(hù)利”、“以利養(yǎng)黑”的組織運作模式，這一模式使該組織明顯區(qū)別于一般的共同犯罪和犯罪集團(tuán)。

　　其次，從被告人鄧偉波、龔南敏、何錦超、鮑海華等人的聯(lián)系情況看，本案已經(jīng)逐步形成了以鄧偉波為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，以龔南敏、何錦超、鮑海華為骨干，費建義、于同福等人參加的黑社會性質(zhì)組織。該組織的主要成員之間層級清楚，分工明確，聯(lián)系緊密。其中，何錦超主要負(fù)責(zé)非法制造、買賣槍支、彈藥的犯罪活動，鮑海華主要負(fù)責(zé)對肉類市場、娛樂市場的非法控制，龔南敏負(fù)責(zé)對人員的管理和培洲，三人還分別招募和管理了一批下屬成員，供三人在實施違法犯罪活動中驅(qū)使。同時，三人也是逐步被鄧偉波招募、拉攏過來的，三人接受鄧偉波的管理，在鄧偉波的授權(quán)下負(fù)責(zé)各自的非法活動。鄧偉波共至還在龔南敏租住的房頂安裝了無線電發(fā)射臺，為組織聯(lián)絡(luò)提供保障。這種聯(lián)系遠(yuǎn)非被告人所辯解的普通雇傭、朋友或者共同犯罪的關(guān)系可比，而是黑社會性質(zhì)組織內(nèi)部組織者和參加最后，從被告人鄧偉波等人對下屬成員管理控制而高言，其“看場”人員要求穿統(tǒng)一制服、留統(tǒng)一發(fā)型，攜帶統(tǒng)一配發(fā)的對講機和三節(jié)伸縮棍，統(tǒng)一食宿，接受統(tǒng)一指揮和凋遣，其組織紀(jì)律不可謂不嚴(yán)格。從實際效果來看，鄧偉波等人從2004年下半年開始，大規(guī)模地制造槍支、彈藥并進(jìn)行販賣，在所經(jīng)營的肉類、娛樂場所“遇事”時能夠迅速糾集二十余人聚眾斗毆，由此反映出，其組織對成員的管理和控制是有效的。各犯罪人員已經(jīng)不再是松散的“烏合之眾”，而是組織嚴(yán)密、紀(jì)律嚴(yán)格的黑社會性質(zhì)組織成員。

　　《刑事審判參考》第618號 陳金豹等組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織案

　　【摘要】

　　如何認(rèn)定參加黑社會性質(zhì)組織罪中的“參加”行為？

　　參加黑社會性質(zhì)組織，是指成為黑社會性質(zhì)組織的一員，接受黑社會性質(zhì)組織領(lǐng)導(dǎo)和管理的行為。參加黑社會性質(zhì)組織分為積極參加和一般參加?！掇k理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）規(guī)定：“積極參加者，是指接受黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理，多次積極參與黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動，或者積極參與較嚴(yán)重的黑社會性質(zhì)組織的犯罪活動且作用突出，以及其他在組織中起重要作用的犯罪分子；其他參加者，是指除上述組織成員之外，其他接受黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理的犯罪分子。”判斷行為人是否犯有參加黑社會性質(zhì)組織罪，關(guān)鍵在于對“參加”行為的認(rèn)定。

　　陳金豹等組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織案

　　一、基本案情

　　被告人陳金豹，男，1972年12月28日出生，無業(yè)。1990年因犯強奸罪被判處有期徒刑五年，1999年5月因犯故意傷害罪被判處有期徒刑六年，2002年8月5日刑滿釋放，2006年1月1日因涉嫌犯故意殺人罪被逮捕。

　　被告人劉應(yīng)平，男，1980年2月3日出生，無業(yè)。1996年12月24日因犯流氓罪被判處有期徒刑五年，2000年2月2日（服刑期間）因犯脫逃罪、故意傷害罪被合并執(zhí)行有期徒刑七年六個月，2004年11月1日刑滿釋放，2006年1月1日因涉嫌犯故意殺人罪被逮捕。

　　被告人王清華，男，1972年7月2日出生，無業(yè)。1990年因犯破壞集體生產(chǎn)罪被判處有期徒刑一年，1993年9月29日因犯盜竊罪被判處有期徒刑七年，2000年2月2日（服刑期間）因犯脫逃罪、故意傷害罪被合并執(zhí)行有期徒刑四年六個月，2003年6月22日刑滿釋放，2006年1月1日因涉嫌犯故意殺人罪被逮捕。

　　被告人張清平，男，1976年11月24日出生，無業(yè)。1996年12月24日因犯搶劫罪、盜竊罪被判處有期徒刑八年，2002年11月1日刑滿釋放，2006年1月1日因涉嫌犯故意殺人罪被逮捕。

　　被告人徐峰，男，1982年7月16日出生，無業(yè)。因涉嫌犯故意殺人罪于2006年1月1日被逮捕。

　　被告人馮世漢，男，1979年10月13日出生，無業(yè)。因涉嫌犯故意殺人罪于2006年1月1日被逮捕。

　　被告人王衛(wèi)星，男，1982年8月1日出生，無業(yè)。因涉嫌犯故意殺人罪于2006年1月1日被逮捕。

　　被告人謝波湘，男，1985年1月31日出生，無業(yè)。因涉嫌犯故意殺人罪于2006年1月1日被逮捕。

　　被告人簡明華，男，1978年11月14日出生，無業(yè)，因涉嫌犯故意殺人罪于2006年1月1日被逮捕。

　　……（被告人余勇強等4人的情況略）

　　湖北省武漢市人民檢察院以被告人陳金豹犯組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪，故意殺人罪，故意傷害罪，敲詐勒索罪，賭博罪；被告人劉應(yīng)平犯參加黑社會性質(zhì)組織罪、故意殺人罪、賭博罪；被告人王清華犯參加黑社會性質(zhì)組織罪、故意殺人罪、故意傷害罪；被告人徐峰、馮世漢、王衛(wèi)星、張清平犯參加黑社會性質(zhì)組織罪、故意殺人罪；被告人謝波湘、簡明華犯參加黑社會性質(zhì)組織罪、幫助毀滅證據(jù)罪，向武漢市中級人民法院提起公訴。

　　被告人劉應(yīng)平、王清華、張清平、徐峰、馮世漢、王衛(wèi)星、謝波湘、簡明華八人均辯稱，其沒有參加黑社會性質(zhì)組織。

　　武漢市中級人民法院經(jīng)公開審理查明：2002年8月，被告人陳金豹刑滿釋放后，糾集舒漢江、曹小良、龔建軍、謝雄飛等人（均另案處理），以其成立的“昌順搬運隊”為掩護(hù)，在武漢市洪山區(qū)余家頭一帶以收取“管理費”為名，強行向家具市場搬運隊收取保護(hù)費，大肆實施敲詐勒索活動。2004年年初至2005年年底，陳金豹又以經(jīng)營賭場為依托，不斷擴大該組織實力，先后吸納了被告人余永強、汪海林、鄧同祥（均另案處理）等人加入其組織，并通過其在服刑期間結(jié)交的“牢友”被告人劉應(yīng)平糾集了張俊、毛明權(quán)等人（均另案處理）充當(dāng)其賭場的“釘子”（賭場看場人員）及保鏢，逐步形成了以陳金豹為組織、領(lǐng)導(dǎo)者，汗海林、余永強、譚軍、肖智慧為固定骨干，鄧同祥、毛詩勇、舒漢江等人參加的黑社會性質(zhì)組織。該組織人數(shù)達(dá)二十余人，分工明確，結(jié)構(gòu)嚴(yán)密，紀(jì)律嚴(yán)明。陳金豹是組織、領(lǐng)導(dǎo)者，余永強、汪海林、譚軍、肖智慧系陳金豹指定的賭場負(fù)責(zé)人。在經(jīng)營賭場及日常的管理過程中.陳金豹直接管理四個賭場負(fù)責(zé)人及劉應(yīng)平為其提供的“釘子”，為該組織提供資金；其余成員則由各賭場負(fù)責(zé)人管理，形成了一整套交接賬目、遙控指揮賭場、逃避警方打擊等操作運轉(zhuǎn)模式。為保障該組織的運作，陳金豹在其組織成員中施行工資福利、獎懲及安置等一系列管理制度。為了控制其組織成員，陳金豹對其手下有嚴(yán)格的紀(jì)律要求并在組織內(nèi)部樹立了絕對權(quán)威，形成了金字塔式的管理模式。該組織通過敲詐勒索、賭博等違法犯罪活動獲取經(jīng)濟利益，非法聚斂人民幣（以下所涉幣種均為人民幣）91萬余元，具有一定的經(jīng)濟實力。其中，開設(shè)賭場獲利80余萬元，采取強行收取保護(hù)費的手段獲利11萬余元。陳金豹將違法犯罪所得大部分用于支持該組織的活動。2002年8月以來，該組織以暴力、威脅及其他手段，有組織地實施敲詐勒索、賭博、故意殺人、故意傷害、非法持有槍支等一系列違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾。尤其是自2003年11月以來，在陳金豹的直接指使、授意下，該組織相繼有組織地實施了多起故意傷害、故意殺人案等一系列暴力性犯罪。在武漢市洪山區(qū)余家頭一帶，該組織通過實施違法犯罪活動，稱霸一方，對家具市場搬運業(yè)及非法賭博活動形成了非法控制，嚴(yán)重破壞了洪山區(qū)余家頭一帶的經(jīng)濟、社會生活秩序。該組織實施的具體犯罪活動如下：

　?。ㄒ唬┣迷p勒索事實

　　2002年8月以來，以被告人陳金豹為首的黑社會性質(zhì)組織成員以收“管理費”為名強行向武漢市洪山區(qū)余家頭和平大世界家具城、金鑫家具城及南方家具批發(fā)市場祁曉光搬運隊、南方家具城程茂雙搬運隊等強行收取保護(hù)費共計11萬余元。

　　（二）賭博事實

　　2004年以來，以被告人陳金豹為首的黑社會性質(zhì)組織在武漢市洪山區(qū)余家頭一帶以營利為目的，相繼開設(shè)4處賭場，聚眾賭博，非法獲利共計80余萬元。

　?。ㄈ┕室鈧κ聦?/p>

　　2003年11月以來，在被告人陳金豹的直接指使、授意下，該組織有組織地實施了兩起故意傷害犯罪，共致1人死亡、1人重傷、1人輕傷、3人輕微傷。

　?。ㄋ模┕室鈿⑷?、非法持有槍支、幫助毀滅證據(jù)事實2005年11月8日，以被告人陳金豹為首開設(shè)的聯(lián)盟路羅家橋賭場被當(dāng)?shù)?ldquo;孝感幫”勢力打砸，該組織骨干肖智慧、鄧同祥及多名“釘子”被砍傷。陳金豹和譚軍認(rèn)為聯(lián)盟路“音樂王”歌廳店主郭繼平系該事件的幕后主謀，遂決心報復(fù)。陳金豹同意譚軍負(fù)責(zé)組織此次報復(fù)行動，自己則聯(lián)系被告人劉應(yīng)平為本次行動提供打手。同月10日，劉應(yīng)平安排被告人王清華、張清平與陳金豹取得聯(lián)系，由譚軍安排二人在武漢市青山區(qū)“卓越大酒店”住宿。譚軍還要求王清華多邀一些人來參與作案，劉應(yīng)平又派遣被告人王衛(wèi)星、謝波湘、簡明華于當(dāng)天下午從潛江市趕到“卓越大酒店”。當(dāng)日，譚軍帶領(lǐng)王清華、王衛(wèi)星到武漢市洪山區(qū)聯(lián)盟路卡拉0K一條街進(jìn)行“踩點”。次日下午5時許，王清華安排張清乎將因攜帶管制刀具剛從拘留所釋放出來的被告人徐峰、馮世漢接到“卓越大酒店”。當(dāng)晚，王清華帶張清平、徐峰、馮世漢到聯(lián)盟路卡拉0K一條街再次“踩點”。當(dāng)日深夜，王清華、張清平、徐峰、馮世漢、王衛(wèi)星等五人到余家頭建材市場，譚軍將2支唧筒式獵槍分發(fā)給徐峰、馮世漢，將另一支自制手槍交給王衛(wèi)星，并指使張清平按照分工打探郭繼平的行蹤。12日凌晨1時許，在獲知郭繼平的行蹤后，徐峰、馮世漢、王衛(wèi)星持槍趕到“音樂王”歌廳門口，按照譚軍的事先分工，由徐峰、馮世漢上前開槍，王衛(wèi)星持自制手槍在現(xiàn)場進(jìn)行掩護(hù)。馮世漢首先持獵槍向郭繼平腿部開槍，未能正常擊發(fā)。徐峰見狀持槍上前向郭繼平的左腰部開了一槍，郭當(dāng)即中槍倒地，因急性失血性休克而死亡。作案后，徐峰、馮世漢、王衛(wèi)星離開現(xiàn)場乘坐張清平事先攔好的出租車，回到“卓越大酒店”。陳金豹安排被告人汪海林、譚軍駕車連夜將王清華、張清平、徐峰、馮世漢、王衛(wèi)星等人送至荊州市以躲避抓捕。謝波湘、簡明華則按照王清華的安排，攜帶徐峰、馮世漢、王衛(wèi)星等人作案時所穿的衣物潛逃至潛江市劉應(yīng)平處。劉應(yīng)平為謝波湘、簡明華提供路費，并為作案后的王清華一伙提供逃匿經(jīng)費。謝波湘、簡明華將上述衣物攜帶至廣東省東莞市后丟棄。

　　武漢市中級人民法院認(rèn)為：被告人陳金豹組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織，大肆進(jìn)行違法犯罪活動，其行為已構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪；陳金豹組織、領(lǐng)導(dǎo)組織成員故意傷害他人，以營利為目的、開設(shè)賭場，以非法占有為目的、勒索他人錢財，數(shù)額巨大，其行為分別構(gòu)成故意傷害罪、敲詐勒索罪、賭博罪；陳金豹在刑滿釋放后五年內(nèi)再犯罪，系累犯，應(yīng)從重處罰；被告人徐峰受人邀約持槍故意殺人，造成一人死亡，且系致人死亡的直接責(zé)任人，其行為已構(gòu)成故意殺人罪主犯；被告人王清華受人指使，邀約、指揮他人故意持槍殺人，造成一人死亡的嚴(yán)重后果，還伙同他人共同故意傷害他人身體，致一人重傷、二人輕傷，其行為分別構(gòu)成故意殺人罪、故意傷害罪。王清華在刑滿釋放后五年內(nèi)再犯罪，系累犯，應(yīng)從重處罰，在共同故意殺人犯罪中系主犯；被告人劉應(yīng)平受陳金豹邀約.指使他人參與實施報復(fù)行為，造成被害人死亡，在案發(fā)后為其潛逃提供幫助，其行為已構(gòu)成故意傷害罪；被告人馮世漢、王衛(wèi)星、張清平受人邀約參與故意殺人，其行為均已構(gòu)成故意殺人罪，且在共同犯罪中均系從犯，應(yīng)從輕或減輕處罰。其中，被告人張清平在刑滿釋放后五年以內(nèi)再犯罪，系累犯，應(yīng)從重處罰；被告人謝波湘、簡明華受人指使幫助毀滅故意殺人的證據(jù)，其行為均已構(gòu)成幫助毀滅證據(jù)罪。公訴機關(guān)指控劉應(yīng)平、王清華、張清平、徐峰、馮世漢、王衛(wèi)星、謝波湘、簡明華的行為構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪，經(jīng)查，上述八名被告人并不知道自己參與了黑社會性質(zhì)組織，雖然知道陳金豹是“老大”，事成之后可以投奔，但之前并未參與該組織老漢活動，未受該組織紀(jì)律約束，且未從該組織領(lǐng)取報酬。據(jù)此，應(yīng)認(rèn)定該八名被告人未實際加入該組織，只是臨時受指使參與故意殺人的行為，其行為不構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪，對該八名被告人的辯解予以采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百九十四條第一款、第三款，第二百三十二條，第二百三十四條第二款，第二百七十四條，第三百零三條，第一百二十八條第一款，第三百零七條第二款，第四十八條第一款，第五十五條第一款，第五十六條第一款，第五十七條第一款，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第三款、第四款，第二十七條，第六十五條第一款，第六十九條，第六十四條，第三十六條第一款，《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第二百九十四條第一款的解釋》，《最高人民法院關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條，《最高人民法院關(guān)于敲詐勒索罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題的規(guī)定》第二條，《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條第一款第二項、第二款第二項，《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第四條以及《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條的規(guī)定，判決如下：

　　一、被告人陳金豹犯組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪，判處有期徒刑八年；犯故意傷害罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身；犯敲詐勒索罪，判處有期徒刑年七年；犯賭博罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣一萬元，決定執(zhí)行死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處罰金人民幣一萬元。

　　二、被告人徐峰犯故意殺人罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身。

　　三、被告人王清華犯故意殺人罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身；犯故意傷害罪，判處有期徒刑七年，決定執(zhí)行無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。

　　四、被告人劉應(yīng)平犯故意傷害罪，判處有期徒刑八年。

　　五、被告人馮世漢犯故意殺人罪，判處有期徒刑十年，剝奪政治權(quán)利一年。

　　六、被告人王衛(wèi)星犯故意殺人罪，判處有期徒刑六年。七、被告人張清平犯故意殺人罪，判處有期徒刑五年。八、被告人謝波湘犯幫助毀滅證據(jù)罪，判處有期徒刑二年。九、被告人簡明華犯幫助毀滅證據(jù)罪，判處有期徒刑二年。……（其他被告人判決情況略）一審宣判后，被告人馮世漢、王衛(wèi)星、謝波湘、簡明華未提出上訴；被告人陳金豹、徐峰、王清華、劉應(yīng)平、張清平不服，向湖北省高級人民法院提出上訴。

　　陳金豹上訴稱，其領(lǐng)導(dǎo)的只是普通犯罪團(tuán)伙，非黑社會性質(zhì)組織；認(rèn)定其對郭繼平傷害致死負(fù)刑事責(zé)任和另犯敲詐勒索罪理由不成立。

　　徐峰上訴稱，認(rèn)定其犯故意殺人罪定性錯誤，應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪。

　　王清華、張清平上訴稱，認(rèn)定其故意殺人的證據(jù)不足。劉應(yīng)平上訴稱，認(rèn)定其故意傷害的證據(jù)不足。

　　湖北省高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原審判決根據(jù)本案的事實、情節(jié)及各上訴人、原審被告人在共同犯罪中的作用、地位及其他法定量刑情節(jié)，對各上訴人及原審被告人的定罪準(zhǔn)確，對徐峰、王清華、張清平、馮世漢、王衛(wèi)星、謝波湘、簡明華七人的量刑適當(dāng)，但對陳金豹、劉應(yīng)平量刑不當(dāng)。裁定將陳金豹犯敲詐勒索罪的量刑由七年改為六年，決定執(zhí)行死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處罰金人民幣一萬元；將劉應(yīng)平犯故意傷害罪的量刑由八年改為六年。本案依法報請最高人民法院復(fù)核。

　　最高人民法院經(jīng)復(fù)核，同意第一審、第二審判決對被告人徐峰的定罪量刑。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十九條和《最高人民法院關(guān)于復(fù)核死刑案件若干問題的規(guī)定》第二條第一款的規(guī)定，裁定核準(zhǔn)湖北省高級人民法院[2008]鄂刑一終字第50號維持第一審以故意殺人罪判處被告人徐峰死刑，剝奪政治權(quán)利利終身的刑事判決。

　　二、主要問題

　　如何認(rèn)定參加黑社會性質(zhì)組織案件中的“參加”行為?本案中的被告人劉應(yīng)平、王清華、徐峰等為黑社會性質(zhì)組織成員提供“釘子”、打手或者臨時受指使參與黑社會性質(zhì)組織成員實施的犯罪行為能否認(rèn)定為參加黑社會性質(zhì)組織罪?

　　三、裁判理由

　　公訴機關(guān)認(rèn)為，被告人劉應(yīng)平為黑社會性質(zhì)組織成員提供“釘子”和打手，王清平、徐峰等七人參與黑社會性質(zhì)組織成員實施的故意殺人行為，均構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪。而一審法院對上述八名被告人的行為均未認(rèn)定構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪，二審法院同意一審法院的定性。

　　我們認(rèn)為一、二審法院的意見是正確的，具體分析如下：

　?。ㄒ唬╆P(guān)于“參加”問題的把握

　　參加黑社會性質(zhì)組織，是指成為黑社會性質(zhì)組織的一員，接受黑社會性質(zhì)組織領(lǐng)導(dǎo)和管理的行為。參加黑社會性質(zhì)組織分為積極參加和一般參加?！掇k理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）規(guī)定：“積極參加者，是指接受黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理，多次積極參與黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動，或者積極參與較嚴(yán)重的黑社會性質(zhì)組織的犯罪活動且作用突出，以及其他在組織中起重要作用的犯罪分子；其他參加者，是指除上述組織成員之外，其他接受黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理的犯罪分子。”判斷行為人是否犯有參加黑社會性質(zhì)組織罪，關(guān)鍵在于對“參加”行為的認(rèn)定。

　　關(guān)于“參加”行為，實踐中可從以下幾個方面認(rèn)定：

　　1.關(guān)于“參加”的主觀明知問題的把握。對一個犯罪組織是否屬于黑社會性質(zhì)組織的判斷屬于法律判斷，因此，根據(jù)《紀(jì)要》精神，認(rèn)定行為人的參加行為構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪，不要求行為人在加入犯罪組織時明確知道該組織具有黑社會性質(zhì)，行為人只要知道或者應(yīng)當(dāng)知道所參加的是由多人組成、具有一定層級結(jié)構(gòu)，主要從事違法犯罪活動的組織群體，或者該組織雖有形式合法的生產(chǎn)、經(jīng)營活動，但仍是以有組織地實施違法犯罪活動為基本行為方式，欺壓、殘害群眾的組織，就可以認(rèn)定其“參加”行為構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪。

　　2.關(guān)于接受黑社會性質(zhì)組織領(lǐng)導(dǎo)和管理問題的把握。按照《紀(jì)要》的規(guī)定，無論是積極參加者還是一般參加者，都要接受黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理。這不僅是一個必要的主觀意志要素，而且是判斷“參加”行為是否存在的重要依據(jù)。對于那些主觀上并無加入意圖，客觀上也不受犯罪組織領(lǐng)導(dǎo)和管理，因被糾集、雇傭、收買、威逼或者受蒙蔽為黑社會性質(zhì)組織實施違法犯罪活動或者提供幫助、支持、服務(wù)的人員，不應(yīng)以參加黑社會性質(zhì)組織罪定罪處罰。

　　3.關(guān)于“參加”行為完成形態(tài)問題的把握，有一種觀點主張以行為人履行入會手續(xù)或者口頭、書面明確表示加入為判斷標(biāo)準(zhǔn)。但從實踐情況來看，“參加”行為的完成形態(tài)具有復(fù)雜性，因為黑社會性質(zhì)組織在吸納成員時，很多情況下并不會專門舉行儀式或者辦理手續(xù)，這使得“參加”行為難以通過法定證據(jù)被客觀地反映出來。我們認(rèn)為，就本質(zhì)而言“參加”行為是否完成應(yīng)以行為人與黑社會性質(zhì)組織就加入該組織問題達(dá)成恿思一致作為判斷標(biāo)準(zhǔn)比較合適，而不能以是否履行手續(xù)、是否取得組織會籍、是否舉行專門儀式等作為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。對有下列情形之一的，可以認(rèn)定行為人完成了“參加”行為：一是就加入犯罪組織問題有明確的約定；二是行為人履行了加入組織的儀式；三是行為人要求加入，并經(jīng)該組織或組織頭日的批準(zhǔn)或默許；四是雖未履行手續(xù)，但已在該組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理下實際參加了該組織的各種違法犯罪活動；五是行為人開始不知道加入的是從事違法犯罪活動的黑社會性質(zhì)組織，了解真相后沒有退出，并在該組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理下參加了該組織的違法犯罪活動。

　?。ǘ╆P(guān)于本案劉應(yīng)平等八名被告人的行為是否構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪問題的把握

　　我們認(rèn)為，本案劉應(yīng)平、王清華等八名被告人的行為均不構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪，理由如下：

　　1.對被告人劉應(yīng)平的行為的定性分析。劉應(yīng)平與陳金豹系“牢友”關(guān)系，應(yīng)陳金豹的邀約，劉應(yīng)平曾為陳金豹的賭場提供多名“釘子”；在故意殺人犯罪過程中，陳金豹為報復(fù)他人，請求劉應(yīng)平為其提供打手，劉應(yīng)平便指使其“牢友”王清華與陳金豹聯(lián)系，王清華在受到劉應(yīng)平的邀約后，又邀約張清平等人參與報復(fù)。因此，劉應(yīng)平在本案中的作用是為陳金豹的賭場提供“釘子”及在故意殺人犯罪中為陳金豹提供打手。劉應(yīng)平為陳金豹提供“釘子”和打手，主要是基于二人的“牢友”關(guān)系和感情因素，其主觀上沒有任何加入該組織的愿望，未參與該組織的其他違法犯罪活動，未在該組織中擔(dān)任職務(wù)和謀取利益，未受該組織的管理和紀(jì)律約束，不受該組織的控制，因此，不能認(rèn)定其行為構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪。

　　2.對被告人王清華等七人的行為的定性分析。在故意殺人犯罪過稗中，王清華在接受劉應(yīng)平的邀約后.又邀約張清平、徐峰、馮世漢、王衛(wèi)星、謝波湘、簡明華幾人參與作案。除劉應(yīng)平外，王清華等人均不認(rèn)識陳金豹，只知道陳金豹是開賭場的“老大”，王清華等人與該組織未就加入組織的問題達(dá)成共識，之前也沒有參與該組織的其他活動，未受該組織的管理、紀(jì)律約束，未從該組織領(lǐng)取報酬，不受該組織的控制，只是臨時受指使參與了故意殺人的行為。因此，王清華等人只是被臨時利用的犯罪工具，不能認(rèn)定其行為構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪。綜上，劉應(yīng)平、王清華等八名被告人的行為均不構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪。一、二審法院沒有按照公訴機關(guān)的指控認(rèn)定上述被告人犯有參加黑社會性質(zhì)組織罪是正確的。不過，劉應(yīng)平、王清華等人的行為雖不構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪，但劉應(yīng)平、王清華等人畢竟是受陳金豹指使、間接指使而實施犯罪的，被指使者的行為不構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪，不影響黑社會性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者對被指使者實施的犯罪承擔(dān)相應(yīng)的共同犯罪責(zé)任。