第七十七條 緩刑的撤銷

　　條文內(nèi)容

　　第七十七條 內(nèi)容

　　第七十七條 被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。

　　被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院有關(guān)部門關(guān)于緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，或者違反人民法院判決中的禁止令，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。

　　釋義闡明

　　第七十七條 釋義

　　【說明】

　　《刑法修正案(八)》修改后的《刑法》第77條條文為：“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。

　　被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院有關(guān)部門關(guān)于緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，或者違反人民法院判決中的禁止令，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。”

　　刑法第77條是關(guān)于撤銷緩刑的規(guī)定。共分兩款。

　　第1款是關(guān)于犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期間再犯新罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪的如何處理的規(guī)定。根據(jù)本款的規(guī)定，只要被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，就應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，然后對新犯的罪和發(fā)現(xiàn)的漏罪作出判決，依照《刑法》第69條數(shù)罪并罰的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。根據(jù)《刑法》第73條的規(guī)定，緩刑考驗(yàn)期限從判決確定之日起計算。所謂判決確定之日，就是指判決生效之日。這里所說的“在考驗(yàn)期限內(nèi)又犯新罪”，是指緩刑犯在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)又實(shí)施了新的犯罪行為。所說的“發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決”的，是指對犯罪分子宣告緩刑后，發(fā)現(xiàn)有漏罪沒有判決的情況。

　　第2款是關(guān)于緩刑考驗(yàn)期間因違反有關(guān)監(jiān)管規(guī)定，撤銷緩刑的規(guī)定。根據(jù)本款規(guī)定，被判處緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院有關(guān)部門關(guān)于緩刑的監(jiān)督管理的規(guī)定，或者違反人民法院判決中的禁止令，情節(jié)嚴(yán)重但還未構(gòu)成犯罪的，也應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，收監(jiān)執(zhí)行原判刑罰。這一規(guī)定促使犯罪分子遵紀(jì)守法、接受改造，也解決了實(shí)踐中對于大錯不犯、小錯不斷的緩刑犯如何處理的法律依據(jù)問題。

　　【立法理由】

　　《刑法修正案(八)》對《刑法》第77條第2款的規(guī)定作了修改。本條原第2款規(guī)定，被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院公安部門有關(guān)緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰?！缎谭ㄐ拚?八)》的主要修改，一是將其中的“國務(wù)院公安部門有關(guān)緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定”修改為“國務(wù)院有關(guān)部門關(guān)于緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定”;二是在撤銷緩刑的情形中增加了“違反人民法院判決中的禁止令”的規(guī)定。前一處修改是因?yàn)椤缎谭ㄐ拚?八)》已經(jīng)將《刑法》第76條關(guān)于緩刑“由公安機(jī)關(guān)考察”修改為“實(shí)行社區(qū)矯正”。這樣，“國務(wù)院公安部門有關(guān)緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定”也需要作相應(yīng)修改。后一處修改是因?yàn)椤缎谭ㄐ拚?八)》對《刑法》第72條作了修改，增加規(guī)定人民法院對于宣告緩刑的犯罪分子，可以作出禁止令，禁止其在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)“從事特定活動，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人”。為了與之銜接，需要對違反人民法院判決中禁止令的法律后果作出相應(yīng)規(guī)定。

　　【相關(guān)規(guī)定】

　　1.《最高人民法院關(guān)于撤銷緩刑時罪犯在宣告緩刑前羈押的時間能否折抵刑期問題的批復(fù)》

　　根據(jù)刑法第七十七條的規(guī)定，對被宣告緩刑的犯罪分子撤銷緩刑執(zhí)行原判刑罰的，對其在宣告緩刑前羈押的時間應(yīng)當(dāng)折抵刑期。

　　2.《最高人民法院關(guān)于適用刑法時問效力規(guī)定若干問題的解釋》

　　第六條1997年9月30日以前犯罪被宣告緩刑的犯罪分子，在1997年10月1日以后的緩刑考驗(yàn)期間又犯新罪、被發(fā)現(xiàn)漏罪或者違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院公安部門有關(guān)緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，適用刑法第七十七條的規(guī)定，撤銷緩刑。

　　解釋性文件

　　最高人民法院關(guān)于撤銷緩刑時罪犯在宣告緩刑前羈押的時間能否折抵刑期問題的批復(fù)(2002年4月18日施行 法釋〔2002〕11號)

　　各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)分院：

　　最近，有的法院反映，關(guān)于在撤銷緩刑時罪犯在宣告緩刑前羈押的時間能否折抵刑期的問題不明確。經(jīng)研究，批復(fù)如下：

　　根據(jù)刑法第七十七條的規(guī)定，對被宣告緩刑的犯罪分子撤銷緩刑執(zhí)行原判刑罰的，對其在宣告緩刑前羈押的時間應(yīng)當(dāng)折抵刑期。

　　最高人民法院關(guān)于適用刑法時間效力規(guī)定若干問題的解釋(1997年10月1日施行 法釋〔1997〕5號)

　　第六條 1997年9月30日以前犯罪被宣告緩刑的犯罪分子，在1997年10月1日以后的緩刑考驗(yàn)期間又犯新罪、被發(fā)現(xiàn)漏罪或者違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院公安部門有關(guān)緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，適用刑法第七十七條的規(guī)定，撤銷緩刑。

　　案例精選

　　《刑事審判參考》第238號案例 王園被撤銷緩刑案

　　【摘要】

　　撤銷緩刑案件的管轄、審理和羈押時間折抵

　　王園被撤銷緩刑案

　　一、基本案情

　　罪犯王園，男，1986年6月9日出生，漢族，小學(xué)文化。因涉嫌犯搶劫罪，于2001年4月22日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕，8月10日被取保候?qū)彙?001年8月10日，四川省瀘州市納溪區(qū)人民法院以(2001)納溪刑初字第90號刑事判決認(rèn)定王園犯搶劫罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金五百元。該判決已發(fā)生法律效力并交付執(zhí)行。在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，王園又因涉嫌盜竊，于2002年3月20日被瀘州市公安局納溪區(qū)分局刑事拘留。

　　法定代理人王友富，男，44歲，系罪犯王園父親。

　　緩刑執(zhí)行機(jī)關(guān)瀘州市公安局納溪區(qū)分局于2002年4月17日向納溪區(qū)人民法院提出撤銷對罪犯王園緩刑的建議書。執(zhí)行機(jī)關(guān)提出，王園在2001年10月至12月期間先后7次參與高洋、先永忠等人進(jìn)行的盜竊活動，盜竊物資價值人民幣3000余元。2002年3月參與付朝洋等人在七化建醫(yī)院旁搶奪學(xué)生財物兩次，其行為雖不構(gòu)成新的犯罪，但違反了有關(guān)行政管理法規(guī)，情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)依法撤銷對罪犯王園的緩刑。

　　納溪區(qū)人民法院依法組成合議庭，經(jīng)不公開開庭審理查明：罪犯王園因犯搶劫罪被判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金五百元，于2001年8月27日交付執(zhí)行后，不思悔改，在同年10一12月期間，先后參與高洋、先永忠、劉偉、朱俊宇等人7次在瀘州市納溪區(qū)進(jìn)行的盜竊活動，所盜物資價值人民幣3000余元。2002年3月，王園又參與付朝洋、李小波、陳勇在納溪區(qū)安富七化建醫(yī)院旁搶奪過往學(xué)生財物兩次。上述事實(shí)有受害人劉天文、胡德志等人的報案、陳述記錄;同案人李小波、陳勇、付朝洋、先永忠、劉偉、高洋的陳述記錄等證據(jù)證明。罪犯王園本人亦供認(rèn)不諱。

　　納溪區(qū)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為：罪犯王園在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，多次參與結(jié)伙盜竊和搶奪學(xué)生財物的活動，情節(jié)嚴(yán)重，依法應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。瀘州市公安局納溪區(qū)分局的建議，應(yīng)予采納。依照《中華人民共和國刑法》第七十七條第二款和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》第三百五十七條的規(guī)定，于2002年4月19日裁定：撤銷該院(2001)納溪刑初字第90號刑事判決書中對罪犯王園宣告緩刑三年的執(zhí)行部分;對罪犯王園收監(jiān)執(zhí)行原判有期徒刑二年。(刑期從本裁定執(zhí)行之日起計算，先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2002年4月19日起至2003年12月28日止。)

　　二、主要問題

　　撤銷緩刑案件的管轄、審理和羈押時間折抵。

　　三、裁判理由

　　(一)撤銷緩刑案件的管轄和審理問題

　　根據(jù)刑法第七十七條的規(guī)定，被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)有下列三種情形之一的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰：1.犯新罪;2.發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的;3.違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院公安部門有關(guān)緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的。那么，由誰經(jīng)由何種程序來撤銷緩刑呢?對此，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》第三百五十六條、第三百五十七條分別作了規(guī)定，即：

　　第一種情況，被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)因再犯新罪或者被發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑的，一般應(yīng)由審判新罪的人民法院在審判新罪時，對原判決、裁定宣告的緩刑予以撤銷。也就是說，該種情況下的撤銷緩刑，其管轄權(quán)一般由審判新罪的人民法院行使，撤銷緩刑的宣告附帶在新罪的審判宣告之中，沒有特別的程序要求。有種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)我國刑事訴訟法規(guī)定的犯罪審判的級別管轄和地域管轄原則，負(fù)責(zé)審判新罪的人民法院與原作出緩刑裁判的人民法院可能不是同一法院。由審判新罪的人民法院來撤銷緩刑，有可能會出現(xiàn)上級人民法院的緩刑裁決被審判新罪的下級人民法院撤銷，某地的人民法院的緩刑裁決被另一地審判新罪的人民法院撤銷的情況。因此，對被宣告緩刑的犯罪分子因再犯新罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪依法需要被撤銷緩刑的，應(yīng)特別規(guī)定將新罪審判的管轄權(quán)一律賦予原作出緩刑裁決的人民法院。我們認(rèn)為這種特別管轄規(guī)定是沒有必要的。因?yàn)閷τ诒恍婢徯痰姆缸锓肿釉俜感伦锘蛘甙l(fā)現(xiàn)漏罪的情況而言，首先要解決的是其新罪的偵查、起訴和審判問題，新罪審判不涉及原判事實(shí)、定罪與量刑，只是根據(jù)原判以后出現(xiàn)的新情況改變原判刑罰的執(zhí)行方式。因此，審判新罪的法院在宣告新罪判決的同時，可以徑行依法撤銷原判的緩刑宣告。這樣做，既是訴訟便利、經(jīng)濟(jì)的要求，也可避免因設(shè)定特別管轄而帶來的不必要的繁瑣，有利于對被宣告緩刑的罪犯在異地所實(shí)施的犯罪進(jìn)行及時偵查、起訴和審判。因此，對被宣告緩刑的犯罪分子因再犯新罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪依法需要撤銷緩刑的，將撤銷緩刑宣告權(quán)賦予審判新罪的人民法院是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

　　第二種情況，被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院公安部門有關(guān)緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重，依法應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑的，原作出緩刑裁判的人民法院應(yīng)當(dāng)自收到同級公安機(jī)關(guān)提出的撤銷緩刑建議書之日起1個月內(nèi)依法作出裁定。也就是說，這種情況下撤銷緩刑，管轄權(quán)在原作出緩刑裁判的人民法院，程序的啟動權(quán)在同級公安機(jī)關(guān)，程序啟動標(biāo)志為提出的撤銷緩刑建議書。但原作出緩耐裁判的人民法院在受理后，作出裁定撤銷緩刑前，應(yīng)采用何種程序，法律和司法解釋均沒有明確規(guī)定。

　　就本案而言，罪犯王園在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)所實(shí)施的行為，雖系犯罪行為，但由于其未達(dá)到法定的刑事責(zé)任年齡，依法不負(fù)刑事責(zé)任，因此，公訴機(jī)關(guān)對其行為只能是依法不起訴。故從實(shí)際運(yùn)作上看，本案只能適用上述第二種情形來撤銷其緩刑。本案人民法院在對罪犯王園撤銷緩刑時，采用了參照一審審理程序，實(shí)行開庭審理的做法。我們認(rèn)為是妥當(dāng)?shù)?。因?yàn)槭欠癯蜂N原判緩刑，涉及到必須要依法查明被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)是否有違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院公安部門有關(guān)緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定的情形，以及情節(jié)是否嚴(yán)重。而這一查明過程又要賦予被宣告緩刑的犯罪分子以辯護(hù)權(quán)，以合乎正當(dāng)程序的起碼要求，不宜僅采取書面審查同級公安機(jī)關(guān)所提的撤銷緩刑建議書的形式。從最高人民法院《刑事訴訟文書樣本》中樣式39所確定的撤銷緩刑用刑事裁定書格式規(guī)定來看，也是支持這種做法的。

　　(二)“撤銷緩刑”后的數(shù)罪并罰和先行羈押期間的折抵問題刑法第七十七條第二款規(guī)定，被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)因違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院公安部門有關(guān)緩刑監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重被依法撤銷緩刑的，應(yīng)當(dāng)收監(jiān)執(zhí)行原判刑罰。由于原判是緩刑而非實(shí)刑，原判宣告之前被宣告緩刑的犯罪分子有可能已被先行羈押，同時被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)因違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院公安部門有關(guān)緩刑監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重在被依法撤銷緩刑前也有可能被先行行政或刑事拘留，或者因涉嫌再犯新罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪被先行羈押。那么，上述兩類先行羈押的期間應(yīng)當(dāng)如何從撤銷緩刑后實(shí)際執(zhí)行的刑期中予以折抵扣除呢?我們認(rèn)為，具體折抵扣除辦法應(yīng)當(dāng)是：

　　1.被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)因再犯新罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪依法被撤銷緩刑的，首先應(yīng)按照刑法第七十七條第一款的規(guī)定，對新罪作出判決，再依照刑法第六十九條確定應(yīng)當(dāng)實(shí)際執(zhí)行的刑期。然后再將因前罪被先行羈押的時間和因新罪被先行羈押的時間一并從最后宣告的刑罰中予以折抵扣除。有種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法第六十九條規(guī)定特指的是“在判決宣告以前一人犯數(shù)罪的”情形，而“在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)”再犯新罪或發(fā)現(xiàn)漏罪不屬于“在判決宣告以前一人犯數(shù)罪”而是“在判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前”再犯新罪或發(fā)現(xiàn)漏罪。被宣告緩刑的犯罪分子雖然沒有被宣布執(zhí)行刑罰，但基于大多數(shù)被宣告緩刑的犯罪分子在判決宣告前都曾被先行羈押的事實(shí)，“撤銷緩刑”后執(zhí)行原判刑罰就有一個實(shí)際已經(jīng)執(zhí)行的刑期問題。前罪已經(jīng)實(shí)際執(zhí)行了一段時間，新犯的后罪與發(fā)現(xiàn)的漏罪與前罪的數(shù)罪并罰根據(jù)先減后并或先并后減原則是有區(qū)別的。因此，被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)再犯新罪與發(fā)現(xiàn)漏罪的數(shù)罪并罰就不能按照刑法第六十九條的規(guī)定一概而論，而應(yīng)當(dāng)按照刑法第七十條、第七十一條的規(guī)定分別處罰。我們認(rèn)為這種觀點(diǎn)不妥。先行羈押時間不是刑罰的執(zhí)行，不能把先行羈押時間的折抵問題和刑罰執(zhí)行等同起來。在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)”再犯新罪或發(fā)現(xiàn)漏罪雖不屬于“在判決宣告以前一人犯數(shù)罪”的情形，但也不屬于“在判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前”再犯新罪或發(fā)現(xiàn)漏罪的情形，為此，刑法第七十七條第一款對其并罰問題作了特別規(guī)定。我們不能違背刑法的特別規(guī)定，更不能牽強(qiáng)地去適用刑法第七十、七十一條。還有一種觀點(diǎn)提出：被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)因再犯新罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪依法被撤銷緩刑的，應(yīng)將因前罪被先行羈押的時間從前罪判決的刑期中折抵，將因后罪被先行羈押的時間從后罪判決的刑期中折抵，再按刑法第六十九條的規(guī)定確定應(yīng)當(dāng)最后執(zhí)行的刑期，我們認(rèn)為這一做法也是違背刑法第七十七條第一款規(guī)定的。正確的量刑方法應(yīng)當(dāng)是對新罪或漏罪作出判決，與前罪判決的刑期實(shí)行數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行的刑期。然后，再將因前罪被先行羈押的時間和因新罪被先行羈押的時間一并從決定執(zhí)行的刑罰中折抵扣除。

　　2.被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)因違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院公安部門有關(guān)緩刑監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重被依法撤銷緩刑的，一般只應(yīng)將因前罪被先行羈押的時間從撤銷緩刑執(zhí)行原判刑期中予以折抵扣除。緩刑犯在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)因違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院公安部門有關(guān)緩刑監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重而被依法采取行政強(qiáng)制措施或行政處罰而羈押的時間，由于針對的是另一個行為，因此，不能從撤銷緩刑后實(shí)際執(zhí)行的刑期中予以折抵。本案罪犯王園在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)因涉嫌盜竊而被依法羈押的時間，同樣不能從撤銷緩刑后原行為所要實(shí)際執(zhí)行的刑期中予以折抵。有種觀點(diǎn)認(rèn)為，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)實(shí)施的同種行為如盜竊，依法要負(fù)刑事責(zé)任的，因其后行為被依法羈押的時間，就應(yīng)當(dāng)折抵;不負(fù)刑事責(zé)任的，卻不能折抵，這是不利于被告人的。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是不妥的。首先，刑法所規(guī)定的折抵都是針對同一犯罪行為所判刑罰而言的，針對不同性質(zhì)行為的羈押時間，顯然是不能一并折抵的。其次，在沒有新的犯罪和對新罪判處刑罰的情況下，無法折抵，并非不利于被告人。