第七十二條 適用條件
條文內(nèi)容
第七十二條 內(nèi)容
第七十二條 對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時(shí)符合下列條件的，可以宣告緩刑，對(duì)其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑：
(一)犯罪情節(jié)較輕;
(二)有悔罪表現(xiàn);
(三)沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn);
(四)宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒(méi)有重大不良影響。
宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人。
被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執(zhí)行。
釋義闡明
第七十二條 釋義
【說(shuō)明】
本條共分3款。
第1款是關(guān)于適用緩刑的對(duì)象和適用緩刑的條件的規(guī)定。
根據(jù)本款規(guī)定，適用緩刑的前提有兩個(gè)：一是適用緩刑的對(duì)象，必須是被判處拘役、3年以下有期徒刑的特定的犯罪分子。二是同時(shí)符合犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)、沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)、宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒(méi)有重大不良影響四項(xiàng)條件。是否可以適用緩刑的關(guān)鍵，是看適用緩刑的犯罪分子是否具有社會(huì)危害性，只有不予關(guān)押不會(huì)危害社會(huì)的，才能適用緩刑。如果犯罪分子有可能危害社會(huì)，即使是被判處拘役、3年以下有期徒刑，也不能適用緩刑。是否具有社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)、悔罪表現(xiàn)、有無(wú)再犯罪的危險(xiǎn)，以及宣告緩刑是否會(huì)對(duì)所居住社區(qū)造成重大不良影響四個(gè)條件綜合加以判斷。“犯罪情節(jié)較輕”，是指犯罪人的行為性質(zhì)不嚴(yán)重、犯罪情節(jié)不惡劣，如果犯罪情節(jié)惡劣、性質(zhì)嚴(yán)重，則不能適用緩刑;“有悔罪表現(xiàn)”，是指犯罪人對(duì)于其犯罪行為能夠認(rèn)識(shí)到錯(cuò)誤，真誠(chéng)悔悟并有悔改的意愿和行為，比如積極向被害人道歉、賠償被害人的損失、獲取被害人的諒解等;“沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)”，是指對(duì)犯罪人適用緩刑，其不會(huì)再次犯罪，如果犯罪人有可能再次侵害被害人，或者是由于生活條件、環(huán)境的影響而可能再次犯罪，比如犯罪人為常習(xí)犯等，則不能對(duì)其適用緩刑;“宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒(méi)有重大不良影響”，是指對(duì)犯罪人適用緩刑不會(huì)對(duì)其所居住社區(qū)的安全、秩序和穩(wěn)定帶來(lái)重大不良影響，這種影響必須是重大的、現(xiàn)實(shí)的影響，具體情形由法官根據(jù)個(gè)案情況來(lái)判斷。適用緩刑的兩個(gè)前提必須同時(shí)具備，缺一不可。如果根據(jù)案件的具體情節(jié)和罪犯的表現(xiàn)，不關(guān)押不足以教育改造和預(yù)防犯罪，就不能適用緩刑;或者罪犯雖然不再具有社會(huì)危害性，但判刑較重，超過(guò)3年有期徒刑的，也不能適用緩刑。
對(duì)于一般主體，符合適用緩刑條件的，法律規(guī)定可以適用緩刑，從而賦予法官一定的自由裁量權(quán)，法官依據(jù)案件情況決定宣告緩刑，也可以不適用緩刑。但是，根據(jù)修改后的規(guī)定，對(duì)于符合上述適用緩刑條件的不滿18周歲的人、懷孕的婦女和已滿75周歲的人三類主體，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)宣告緩刑，即只要符合適用緩刑條件的，就應(yīng)當(dāng)適用緩刑。需要指出的是，這三類主體適用緩刑也必須是被判處拘役、3年以下有期徒刑，同時(shí)符合犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)、沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)、宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒(méi)有重大不良影響四項(xiàng)條件，如果不符合上述條件，也不能宣告緩刑。
第2款是關(guān)于對(duì)宣告緩刑的犯罪分子，可以根據(jù)案件情況附加禁止令的規(guī)定。
為了維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，保護(hù)被害人、證人的人身安全，同時(shí)為了幫助適用緩刑的犯罪分子改過(guò)自新，防止其再次犯罪，法律規(guī)定法官可以用禁止令的方式，對(duì)于被宣告緩刑的犯罪分子，有針對(duì)性地在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)進(jìn)行一定的約束。禁止令的內(nèi)容應(yīng)體現(xiàn)在判決中，具有強(qiáng)制性的法律效力，犯罪分子必須遵守。這里所規(guī)定的“根據(jù)犯罪情況”，主要是指根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)、生活環(huán)境、是否有不良癖好等確定禁止令的內(nèi)容。禁止令限定的“特定活動(dòng)”、“特定的區(qū)域、場(chǎng)所”、“特定的人”，應(yīng)當(dāng)與原犯罪有關(guān)聯(lián)，防止引發(fā)被宣告緩刑犯罪分子的再次犯罪，或者是為了確保犯罪分子遵守非監(jiān)禁刑所要求的相關(guān)義務(wù)，總之，禁止令的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)有正當(dāng)理由或者是基于合理推斷，而不能隨意規(guī)定。比如“特定的活動(dòng)”，應(yīng)是與原犯罪行為相關(guān)聯(lián)的活動(dòng);“特定的人”，應(yīng)是原犯罪行為的被害人及其近親屬、特定的證人等;“特定的區(qū)域、場(chǎng)所”，應(yīng)是原犯罪的區(qū)域、場(chǎng)所以及與原犯罪場(chǎng)所相類似的場(chǎng)所、區(qū)域等。本條款為選擇性適用規(guī)定，由法官?zèng)Q定在宣告緩刑的同時(shí)，是否有必要規(guī)定禁止令;如果法官認(rèn)為沒(méi)有必要，則可以不作規(guī)定。
第3款是關(guān)于被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執(zhí)行的規(guī)定。
【立法理由】
《刑法修正案(八)》對(duì)刑法原第72條的規(guī)定進(jìn)行了三處修改：一是對(duì)本條第1款適用緩刑的條件作了修改，將“根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)的”修改為同時(shí)符合“犯罪情節(jié)較輕”、“有悔罪表現(xiàn)”、“沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)”、“宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒(méi)有重大不良影響”四項(xiàng)條件。二是明確對(duì)于符合緩刑條件的不滿l8周歲的人、懷孕的婦女和已滿75周歲的人三類主體，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑。三是增加規(guī)定對(duì)宣告緩刑的犯罪分子，人民法院可以根據(jù)犯罪情況同時(shí)對(duì)其在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)的行為作出限制，禁止其“從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人”。
第72條的修改主要是落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，根據(jù)司法實(shí)踐的需要，完善非監(jiān)禁刑的適用，進(jìn)一步體現(xiàn)我國(guó)刑法的人道主義和社會(huì)文明進(jìn)步。適用緩刑對(duì)于感化、挽救和改造犯罪人、化解社會(huì)矛盾等具有影響，從而影響緩刑的適用。立法機(jī)關(guān)研究認(rèn)為，這一規(guī)定是立足于我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)情況，從有利于對(duì)犯罪分子的監(jiān)管和改造，有利于社區(qū)廣大居民能夠安居樂(lè)業(yè)的角度作出的。因此，在適用緩刑制度時(shí)，既要考慮被告人的個(gè)人情況，又要考慮適用緩刑對(duì)社會(huì)的影響，否則就不能達(dá)到適用緩刑的目的和社會(huì)效果。當(dāng)然，可能對(duì)社會(huì)造成的不良影響必須是重大的，才能成為不適用緩刑的條件，如果只是一般的影響，則不影響緩刑的適用。
解釋性文件
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于對(duì)因犯罪在大陸受審的臺(tái)灣居民依法適用緩刑實(shí)行社區(qū)矯正有關(guān)問(wèn)題的意見(jiàn)(2017年1月1日施行 法發(fā)〔2016〕33號(hào))
為維護(hù)因犯罪在大陸受審的臺(tái)灣居民的合法權(quán)益，保障緩刑的依法適用和執(zhí)行，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》和《社區(qū)矯正實(shí)施辦法》等有關(guān)規(guī)定，結(jié)合工作實(shí)際，制定本意見(jiàn)。
第一條 對(duì)因犯罪被判處拘役、三年以下有期徒刑的臺(tái)灣居民，如果其犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)、沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)且宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒(méi)有重大不良影響的，人民法院可以宣告緩刑，對(duì)其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑。
第二條 人民檢察院建議對(duì)被告人宣告緩刑的，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明依據(jù)和理由。
被告人及其法定代理人、辯護(hù)人提出宣告緩刑的請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由，必要時(shí)需提交經(jīng)過(guò)臺(tái)灣地區(qū)公證機(jī)關(guān)公證的被告人在臺(tái)灣地區(qū)無(wú)犯罪記錄證明等相關(guān)材料。
第三條 公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院需要委托司法行政機(jī)關(guān)調(diào)查評(píng)估宣告緩刑對(duì)社區(qū)影響的，可以委托犯罪嫌疑人、被告人在大陸居住地的縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)，也可以委托適合協(xié)助社區(qū)矯正的下列單位或者人員所在地的縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)：
(一)犯罪嫌疑人、被告人在大陸的工作單位或者就讀學(xué)校;
(二)臺(tái)灣同胞投資企業(yè)協(xié)會(huì)、臺(tái)灣同胞投資企業(yè);
(三)其他愿意且有能力協(xié)助社區(qū)矯正的單位或者人員。
已經(jīng)建立涉臺(tái)社區(qū)矯正專門機(jī)構(gòu)的地方，可以委托該機(jī)構(gòu)所在地的縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)調(diào)查評(píng)估。
根據(jù)前兩款規(guī)定仍無(wú)法確定接受委托的調(diào)查評(píng)估機(jī)關(guān)的，可以委托辦理案件的公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院所在地的縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)。
第四條 司法行政機(jī)關(guān)收到委托后，一般應(yīng)當(dāng)在十個(gè)工作日內(nèi)向委托機(jī)關(guān)提交調(diào)查評(píng)估報(bào)告;對(duì)提交調(diào)查評(píng)估報(bào)告的時(shí)間另有規(guī)定的，從其規(guī)定。
司法行政機(jī)關(guān)開(kāi)展調(diào)查評(píng)估，可以請(qǐng)當(dāng)?shù)嘏_(tái)灣同胞投資企業(yè)協(xié)會(huì)、臺(tái)灣同胞投資企業(yè)以及犯罪嫌疑人、報(bào)告人在大陸的監(jiān)護(hù)人、親友等協(xié)助提供有關(guān)材料。
第五條 人民法院對(duì)被告人宣告緩刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)核實(shí)其居住地或者本意見(jiàn)第三條規(guī)定的有關(guān)單位、人員所在地，書(shū)面告知被告人應(yīng)當(dāng)自判決、裁定生效后十日內(nèi)到社區(qū)矯正執(zhí)行地的縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)報(bào)到，以及逾期報(bào)到的法律后果。
緩刑判決、裁定生效后，人民法院應(yīng)當(dāng)在十日內(nèi)將判決書(shū)、裁定書(shū)、執(zhí)行通知書(shū)等法律文書(shū)送達(dá)社區(qū)矯正執(zhí)行地的縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)，同時(shí)抄送該地縣級(jí)人民檢察院和公安機(jī)關(guān)。
第六條 對(duì)被告人宣告緩刑的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出不準(zhǔn)出境決定書(shū)，同時(shí)依照有關(guān)規(guī)定辦理邊控手續(xù)。
實(shí)施邊控的期限為緩刑考驗(yàn)期。
第七條 對(duì)緩刑犯的社區(qū)矯正，由其在大陸居住地的司法行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)指導(dǎo)管理、組織實(shí)施;在大陸沒(méi)有居住地的，由本意見(jiàn)第三條規(guī)定的有關(guān)司法行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。
第八條 為緩刑犯確定的社區(qū)矯正小組可以吸收下列人員參與：
(一)當(dāng)?shù)嘏_(tái)灣同胞投資企業(yè)協(xié)會(huì)、臺(tái)灣同胞投資企業(yè)的代表;
(二)在大陸居住或者工作的臺(tái)灣同胞;
(三)緩刑犯在大陸的親友;
(四)其他愿意且有能力參與社區(qū)矯正工作的人員。
第九條 根據(jù)社區(qū)矯正需要，司法行政機(jī)關(guān)可以會(huì)同相關(guān)部門，協(xié)調(diào)臺(tái)灣同胞投資企業(yè)協(xié)會(huì)、臺(tái)灣同胞投資企業(yè)等，為緩刑犯提供工作崗位、技能培訓(xùn)等幫助。
第十條 對(duì)于符合條件的緩刑犯，可以依據(jù)《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》，移交臺(tái)灣地區(qū)執(zhí)行。
第十一條 對(duì)因犯罪在大陸受審、執(zhí)行刑罰的臺(tái)灣居民判處管制、裁定假釋、決定或者批準(zhǔn)暫予監(jiān)外執(zhí)行，實(shí)行社區(qū)矯正的，可以參照適用本意見(jiàn)的有關(guān)規(guī)定。
第十二條 本意見(jiàn)自2017年1月1日起施行。
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見(jiàn)》(2015年3月2日 法發(fā)〔2015〕4號(hào))
21.充分運(yùn)用禁止令措施。人民法院對(duì)實(shí)施家庭暴力構(gòu)成犯罪被判處管制或者宣告緩刑的犯罪分子，為了確保被害人及其子女和特定親屬的人身安全，可以依照刑法第三十八條第二款、第七十二條第二款的規(guī)定，同時(shí)禁止犯罪分子再次實(shí)施家庭暴力，侵?jǐn)_被害人的生活、工作、學(xué)習(xí)，進(jìn)行酗酒、賭博等活動(dòng);經(jīng)被害人申請(qǐng)且有必要的，禁止接近被害人及其未成年子女。
最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害生產(chǎn)安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(2015年12月16日施行 法釋〔2015〕22號(hào))
第十六條 對(duì)于實(shí)施危害生產(chǎn)安全犯罪適用緩刑的犯罪分子，可以根據(jù)犯罪情況，禁止其在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事與安全生產(chǎn)相關(guān)聯(lián)的特定活動(dòng);對(duì)于被判處刑罰的犯罪分子，可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起三年至五年內(nèi)從事與安全生產(chǎn)相關(guān)的職業(yè)。
最高人民檢察院關(guān)于《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》(2013年12月27日 高檢發(fā)研字〔2013〕7號(hào))
第五十九條 對(duì)于具有下列情形之一，依法可能判處拘役、三年以下有期徒刑，有悔罪表現(xiàn)，宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒(méi)有重大不良影響，具備有效監(jiān)護(hù)條件或者社會(huì)幫教措施、適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)的未成年被告人，人民檢察院應(yīng)當(dāng)建議人民法院適用緩刑：
(一)犯罪情節(jié)較輕，未造成嚴(yán)重后果的;
(二)主觀惡性不大的初犯或者脅從犯、從犯;
(三)被害人同意和解或者被害人有明顯過(guò)錯(cuò)的;
(四)其他可以適用緩刑的情節(jié)。
建議宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)建議禁止未成年被告人在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人。
人民檢察院提出對(duì)未成年被告人適用緩刑建議的，應(yīng)當(dāng)將未成年被告人能夠獲得有效監(jiān)護(hù)、幫教的書(shū)面材料于判決前移送人民法院。
最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件嚴(yán)格適用緩刑、免予刑事處罰若干問(wèn)題的意見(jiàn) (2012年8月8日施行 法發(fā)〔2012〕17號(hào))
為進(jìn)一步規(guī)范貪污賄賂、瀆職等職務(wù)犯罪案件緩刑、免予刑事處罰的適用，確保辦理職務(wù)犯罪案件的法律效果和社會(huì)效果，根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定并結(jié)合司法工作實(shí)際，就職務(wù)犯罪案件緩刑、免予刑事處罰的具體適用問(wèn)題，提出以下意見(jiàn)：
一、嚴(yán)格掌握職務(wù)犯罪案件緩刑、免予刑事處罰的適用。職務(wù)犯罪案件的刑罰適用直接關(guān)系反腐敗工作的實(shí)際效果。人民法院、人民檢察院要深刻認(rèn)識(shí)職務(wù)犯罪的嚴(yán)重社會(huì)危害性，正確貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，充分發(fā)揮刑罰的懲治和預(yù)防功能。要在全面把握犯罪事實(shí)和量刑情節(jié)的基礎(chǔ)上嚴(yán)格依照刑法規(guī)定的條件適用緩刑、免予刑事處罰，既要考慮從寬情節(jié)，又要考慮從嚴(yán)情節(jié);既要做到刑罰與犯罪相當(dāng)，又要做到刑罰執(zhí)行方式與犯罪相當(dāng)，切實(shí)避免緩刑、免予刑事處罰不當(dāng)適用造成的消極影響。
二、具有下列情形之一的職務(wù)犯罪分子，一般不適用緩刑或者免予刑事處罰：
(一)不如實(shí)供述罪行的;
(二)不予退繳贓款贓物或者將贓款贓物用于非法活動(dòng)的;
(三)屬于共同犯罪中情節(jié)嚴(yán)重的主犯的;
(四)犯有數(shù)個(gè)職務(wù)犯罪依法實(shí)行并罰或者以一罪處理的;
(五)曾因職務(wù)違紀(jì)違法行為受過(guò)行政處分的;
(六)犯罪涉及的財(cái)物屬于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)、防疫等特定款物的;
(七)受賄犯罪中具有索賄情節(jié)的;
(八)瀆職犯罪中徇私舞弊情節(jié)或者濫用職權(quán)情節(jié)惡劣的;
(九)其他不應(yīng)適用緩刑、免予刑事處罰的情形。
三、不具有本意見(jiàn)第二條規(guī)定的情形，全部退繳贓款贓物，依法判處三年有期徒刑以下刑罰，符合刑法規(guī)定的緩刑適用條件的貪污、受賄犯罪分子，可以適用緩刑;符合刑法第三百八十三條第一款第(三)項(xiàng)的規(guī)定，依法不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。
不具有本意見(jiàn)第二條所列情形，挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或者超過(guò)三個(gè)月未還構(gòu)成犯罪，一審宣判前已將公款歸還，依法判處三年有期徒刑以下刑罰，符合刑法規(guī)定的緩刑適用條件的，可以適用緩刑;在案發(fā)前已歸還，情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。
四、人民法院審理職務(wù)犯罪案件時(shí)應(yīng)當(dāng)注意聽(tīng)取檢察機(jī)關(guān)、被告人、辯護(hù)人提出的量刑意見(jiàn)，分析影響性案件案發(fā)前后的社會(huì)反映，必要時(shí)可以征求案件查辦等機(jī)關(guān)的意見(jiàn)。對(duì)于情節(jié)惡劣、社會(huì)反映強(qiáng)烈的職務(wù)犯罪案件，不得適用緩刑、免予刑事處罰。
五、對(duì)于具有本意見(jiàn)第二條規(guī)定的情形之一，但根據(jù)全案事實(shí)和量刑情節(jié)，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為確有必要適用緩刑或者免予刑事處罰并據(jù)此提出量刑建議的，應(yīng)經(jīng)檢察委員會(huì)討論決定;審理法院認(rèn)為確有必要適用緩刑或者免予刑事處罰的，應(yīng)經(jīng)審判委員會(huì)討論決定。
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于對(duì)判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問(wèn)題的規(guī)定(試行)(2011年4月28日施行 法發(fā)〔2011〕9號(hào))
為正確適用《中華人民共和國(guó)刑法修正案(八)》，確保管制和緩刑的執(zhí)行效果，根據(jù)刑法和刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)就判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令的有關(guān)問(wèn)題規(guī)定如下:
第一條 對(duì)判處管制、宣告緩刑的犯罪分子，人民法院根據(jù)犯罪情況，認(rèn)為從促進(jìn)犯罪分子教育矯正、有效維護(hù)社會(huì)秩序的需要出發(fā)，確有必要禁止其在管制執(zhí)行期間、緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定人的，可以根據(jù)刑法第三十八條第二款、第七十二條第二款的規(guī)定，同時(shí)宣告禁止令。
第二條 人民法院宣告禁止令，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪分子的犯罪原因、犯罪性質(zhì)、犯罪手段、犯罪后的悔罪表現(xiàn)、個(gè)人一貫表現(xiàn)等情況，充分考慮與犯罪分子所犯罪行的關(guān)聯(lián)程度，有針對(duì)性地決定禁止其在管制執(zhí)行期間、緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)“從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人”的一項(xiàng)或者幾項(xiàng)內(nèi)容。
第三條 人民法院可以根據(jù)犯罪情況，禁止判處管制、宣告緩刑的犯罪分子在管制執(zhí)行期間、緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事以下一項(xiàng)或者幾項(xiàng)活動(dòng):
(一)個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立公司、企業(yè)、事業(yè)單位或者在設(shè)立公司、企業(yè)、事業(yè)單位后以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，禁止設(shè)立公司、企業(yè)、事業(yè)單位;
(二)實(shí)施證券犯罪、貸款犯罪、票據(jù)犯罪、信用卡犯罪等金融犯罪的，禁止從事證券交易、申領(lǐng)貸款、使用票據(jù)或者申領(lǐng)、使用信用卡等金融活動(dòng);
(三)利用從事特定生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)實(shí)施犯罪的，禁止從事相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng);
(四)附帶民事賠償義務(wù)未履行完畢，違法所得未追繳、退賠到位，或者罰金尚未足額繳納的，禁止從事高消費(fèi)活動(dòng);
(五)其他確有必要禁止從事的活動(dòng)。
第四條 人民法院可以根據(jù)犯罪情況，禁止判處管制、宣告緩刑的犯罪分子在管制執(zhí)行期間、緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)進(jìn)入以下一類或者幾類區(qū)域、場(chǎng)所:
(一)禁止進(jìn)入夜總會(huì)、酒吧、迪廳、網(wǎng)吧等娛樂(lè)場(chǎng)所;
(二)未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，禁止進(jìn)入舉辦大型群眾性活動(dòng)的場(chǎng)所;
(三)禁止進(jìn)入中小學(xué)校區(qū)、幼兒園園區(qū)及周邊地區(qū)，確因本人就學(xué)、居住等原因，經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的除外;
(四)其他確有必要禁止進(jìn)入的區(qū)域、場(chǎng)所。
第五條 人民法院可以根據(jù)犯罪情況，禁止判處管制、宣告緩刑的犯罪分子在管制執(zhí)行期間、緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)接觸以下一類或者幾類人員:
(一)未經(jīng)對(duì)方同意，禁止接觸被害人及其法定代理人、近親屬;
(二)未經(jīng)對(duì)方同意，禁止接觸證人及其法定代理人、近親屬;
(三)未經(jīng)對(duì)方同意，禁止接觸控告人、批評(píng)人、舉報(bào)人及其法定代理人、近親屬;
(四)禁止接觸同案犯;
(五)禁止接觸其他可能遭受其侵害、滋擾的人或者可能誘發(fā)其再次危害社會(huì)的人。
第六條 禁止令的期限，既可以與管制執(zhí)行、緩刑考驗(yàn)的期限相同，也可以短于管制執(zhí)行、緩刑考驗(yàn)的期限，但判處管制的，禁止令的期限不得少于三個(gè)月，宣告緩刑的，禁止令的期限不得少于二個(gè)月。
判處管制的犯罪分子在判決執(zhí)行以前先行羈押以致管制執(zhí)行的期限少于三個(gè)月的，禁止令的期限不受前款規(guī)定的最短期限的限制。
禁止令的執(zhí)行期限，從管制、緩刑執(zhí)行之日起計(jì)算。
第七條 人民檢察院在提起公訴時(shí)，對(duì)可能判處管制、宣告緩刑的被告人可以提出宣告禁止令的建議。當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人可以就應(yīng)否對(duì)被告人宣告禁止令提出意見(jiàn)，并說(shuō)明理由。
公安機(jī)關(guān)在移送審查起訴時(shí)，可以根據(jù)犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的情況，就應(yīng)否宣告禁止令及宣告何種禁止令，向人民檢察院提出意見(jiàn)。
第八條 人民法院對(duì)判處管制、宣告緩刑的被告人宣告禁止令的，應(yīng)當(dāng)在裁判文書(shū)主文部分單獨(dú)作為一項(xiàng)予以宣告。
第九條 禁止令由司法行政機(jī)關(guān)指導(dǎo)管理的社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行。
第十條 人民檢察院對(duì)社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)執(zhí)行禁止令的活動(dòng)實(shí)行監(jiān)督。發(fā)現(xiàn)有違反法律規(guī)定的情況，應(yīng)當(dāng)通知社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)糾正。
第十一條 判處管制的犯罪分子違反禁止令，或者被宣告緩刑的犯罪分子違反禁止令尚不屬情節(jié)嚴(yán)重的，由負(fù)責(zé)執(zhí)行禁止令的社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)所在地的公安機(jī)關(guān)依照《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》第六十條的規(guī)定處罰。
第十二條 被宣告緩刑的犯罪分子違反禁止令，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。原作出緩刑裁判的人民法院應(yīng)當(dāng)自收到當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)矯正機(jī)構(gòu)提出的撤銷緩刑建議書(shū)之日起一個(gè)月內(nèi)依法作出裁定。人民法院撤銷緩刑的裁定一經(jīng)作出，立即生效。
違反禁止令，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”:
(一)三次以上違反禁止令的;
(二)因違反禁止令被治安管理處罰后，再次違反禁止令的;
(三)違反禁止令，發(fā)生較為嚴(yán)重危害后果的;
(四)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。
第十三條 被宣告禁止令的犯罪分子被依法減刑時(shí)，禁止令的期限可以相應(yīng)縮短，由人民法院在減刑裁定中確定新的禁止令期限。
最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)危害生產(chǎn)安全刑事案件審判工作的意見(jiàn)(2011年12月30日施行 法發(fā)〔2011〕20號(hào))
第十七條 對(duì)于危害后果較輕，在責(zé)任事故中不負(fù)主要責(zé)任，符合法律有關(guān)緩刑適用條件的，可以依法適用緩刑，但應(yīng)注意根據(jù)案件具體情況，區(qū)別對(duì)待，嚴(yán)格控制，避免適用不當(dāng)造成的負(fù)面影響。
第十八條 對(duì)于具有下列情形的被告人，原則上不適用緩刑：
(一)具有本意見(jiàn)第14條、第15條所規(guī)定的情形的;
(二)數(shù)罪并罰的。
第十九條 宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事與安全生產(chǎn)有關(guān)的特定活動(dòng)。
最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋(二)(2007年4月4日施行 法釋〔2007〕6號(hào))
第三條 侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，符合刑法規(guī)定的緩刑條件的，依法適用緩刑。有下列情形之一的，一般不適用緩刑：
(一)因侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)被刑事處罰或者行政處罰后，再次侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)構(gòu)成犯罪的;
(二)不具有悔罪表現(xiàn)的;
(三)拒不交出違法所得的;
(四)其他不宜適用緩刑的情形。
最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋(2006年1月23日施行 法釋〔2006〕1號(hào))
第十六條 對(duì)未成年罪犯符合刑法第七十二條第一款規(guī)定的，可以宣告緩刑。如果同時(shí)具有下列情形之一，對(duì)其適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)的，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑：
(一)初次犯罪;
(二)積極退贓或賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失;
(三)具備監(jiān)護(hù)、幫教條件。
最高人民法院關(guān)于全國(guó)法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要(1999年10月27日施行 法發(fā)〔1999〕217號(hào))
三、
......
(二)關(guān)于對(duì)農(nóng)民被告人依法判處緩刑、管制、免予刑事處罰問(wèn)題 對(duì)農(nóng)民被告人適用刑罰，既要嚴(yán)格遵循罪刑相適應(yīng)的原則，又要充分考慮到農(nóng) 民犯罪主體的特殊性。要依靠當(dāng)?shù)攸h委做好相關(guān)部門的工作，依法適當(dāng)多適用非監(jiān) 禁刑罰。對(duì)于已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但不需要判處刑罰的，或者法律規(guī)定有管制刑的，應(yīng) 當(dāng)依法免予刑事處罰或判處管制刑。對(duì)于罪行較輕且認(rèn)罪態(tài)度好，符合宣告緩刑條 件的，應(yīng)當(dāng)依法適用緩刑。 要努力配合有關(guān)部門落實(shí)非監(jiān)禁刑的監(jiān)管措施。在監(jiān)管措施落實(shí)問(wèn)題上可以探 索多種有效的方式，如在城市應(yīng)加強(qiáng)與適用緩刑的犯罪人原籍的政府和基層組織聯(lián) 系落實(shí)幫教措施;在農(nóng)村應(yīng)通過(guò)基層組織和被告人親屬、家屬、好友做好幫教工作等等。
最高人民檢察院法律政策研究室關(guān)于對(duì)數(shù)罪并罰決定執(zhí)行刑期為三年以下有期徒刑的犯罪分子能否適用緩刑問(wèn)題的復(fù)函(1998年9月17日施行 〔1998〕高檢研發(fā)第16號(hào))
山東省人民檢察院研究室：
你院魯檢發(fā)研字[1998]第10號(hào)《關(guān)于對(duì)數(shù)罪并罰決定執(zhí)行刑期三年以下的犯罪分子能否適用緩刑的請(qǐng)示》收悉，經(jīng)研究，答復(fù)如下：
根據(jù)刑法第七十二條的規(guī)定，可以適用緩刑的對(duì)象是被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子;條件是根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)。對(duì)于判決宣告以前犯數(shù)罪的犯罪分子，只要判決執(zhí)行的刑罰為拘役、三年以下有期徒刑，且符合根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)的案件，依法可以適用緩刑。
(已廢止)最高人民法院《關(guān)于人民法院審判嚴(yán)重刑事犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的答復(fù)(三)》(1985年8月21日 法(研)字〔1985〕第18號(hào))
三十五、問(wèn)：在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，發(fā)現(xiàn)犯罪分子有漏罪沒(méi)有判決的，是撤銷緩刑，對(duì)前罪和漏罪所判處的刑罰實(shí)行數(shù)罪并罰，還是按照審判監(jiān)督程序全部重新審判?(北京、廣西、江西)
答：在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，發(fā)現(xiàn)被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑宣告以前還有其他罪沒(méi)有判決的，應(yīng)當(dāng)參照我國(guó)刑法第七十條的規(guī)定，并依照刑法第六十五條的規(guī)定，對(duì)漏罪定罪判刑，再對(duì)前罪與漏罪實(shí)行數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行的刑罰。如果必須判處實(shí)刑，則應(yīng)撤銷對(duì)前罪所宣告的緩刑，已經(jīng)執(zhí)行的緩刑考驗(yàn)期，不予折抵刑期;但是，判決執(zhí)行以前先行羈押的日期應(yīng)當(dāng)予以折抵刑期;如果仍符合緩刑條件，仍可宣告緩刑，已經(jīng)執(zhí)行的緩刑考驗(yàn)期，應(yīng)當(dāng)計(jì)算在新決定的緩刑考驗(yàn)期以內(nèi)。
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部有關(guān)負(fù)責(zé)人就《關(guān)于對(duì)判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問(wèn)題的規(guī)定(試行)》答記者問(wèn)
《中華人民共和國(guó)刑法修正案(八)》(以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案(八)》)新增了有關(guān)對(duì)判處管制、宣告緩刑的犯罪分子，人民法院可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止其在管制執(zhí)行期間、緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)“從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人”的規(guī)定。為確保禁止令這項(xiàng)新制度得到正確適用和執(zhí)行，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于對(duì)判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問(wèn)題的規(guī)定(試行)》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》)，自5月1日起施行。為幫助廣大辦案人員和社會(huì)公眾進(jìn)一步正確理解《規(guī)定》的精神和內(nèi)容，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部有關(guān)負(fù)責(zé)人就相關(guān)問(wèn)題回答了記者提問(wèn)。
問(wèn)：出臺(tái)《規(guī)定》的背景與目的是什么?
答：為加強(qiáng)對(duì)管制犯、緩刑犯的監(jiān)管，促進(jìn)犯罪分子教育矯正，同時(shí)有效保護(hù)被害人、證人等人員的安全，維護(hù)正常社會(huì)秩序，《刑法修正案(八)》新增了有關(guān)對(duì)管制犯、緩刑犯可以適用禁止令的規(guī)定。但立法的規(guī)定相對(duì)比較原則，為確保禁止令制度的正確適用，功能的充分發(fā)揮，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部經(jīng)深入研究，廣泛征求意見(jiàn)，聯(lián)合出臺(tái)了《規(guī)定》，對(duì)在理解和適用禁止令制度過(guò)程中需要進(jìn)一步明確的有關(guān)問(wèn)題作了較為全面、明確的規(guī)定。
禁止令制度是我國(guó)刑罰制度的一個(gè)重要?jiǎng)?chuàng)新。依法正確適用禁止令，切實(shí)保障和強(qiáng)化管制、緩刑的適用效果，對(duì)于進(jìn)一步切實(shí)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，進(jìn)一步充分發(fā)揮非監(jiān)禁性刑罰在避免交叉感染、節(jié)約司法資源等方面的積極、重要、獨(dú)特功能，進(jìn)一步推動(dòng)社區(qū)矯正工作的深入開(kāi)展，具有十分重要的意義。各級(jí)人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)和司法行政機(jī)關(guān)要從全面實(shí)施國(guó)家法律、切實(shí)維護(hù)法制權(quán)威、有效懲治預(yù)防犯罪、確保社會(huì)穩(wěn)定和諧的高度，認(rèn)真做好《規(guī)定》的學(xué)習(xí)宣傳工作，確保廣大辦案人員都能夠充分認(rèn)識(shí)《規(guī)定》出臺(tái)的重要意義，深刻把握《規(guī)定》相關(guān)內(nèi)容的精神實(shí)質(zhì)，確保禁止令制度得到正確適用。
問(wèn)：《規(guī)定》的主要內(nèi)容有哪些?
答：《規(guī)定》共十三個(gè)條文，主要規(guī)定了如下幾個(gè)方面的內(nèi)容：一是關(guān)于宣告禁止令的條件和確定禁止令具體內(nèi)容的原則方法。即在何種情況下可以對(duì)判處管制、宣告緩刑的犯罪分子宣告禁止令、具體宣告何種禁止令。二是禁止令的具體內(nèi)容，即明確了禁止“從事特定活動(dòng)”、“進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所”、“接觸特定的人”的常見(jiàn)具體情形。三是禁止令的期限、裁量建議、裁判文書(shū)、執(zhí)行機(jī)關(guān)、執(zhí)行監(jiān)督、違反禁止令的法律后果、變更程序等相關(guān)問(wèn)題。
問(wèn)：理解和執(zhí)行《規(guī)定》，需要著重注意把握哪些問(wèn)題?
答：理解和執(zhí)行《規(guī)定》，需要著重注意把握以下幾個(gè)問(wèn)題：
一是準(zhǔn)確把握禁止令的性質(zhì)。禁止令不是一種新的刑罰，而是對(duì)管制犯、緩刑犯具體執(zhí)行監(jiān)管措施的革新。2011年4月30日以前犯罪，被判處管制或者宣告緩刑，人民法院根據(jù)犯罪情況，認(rèn)為確有必要的，可以依據(jù)修正后刑法宣告禁止令。
二是依法積極、穩(wěn)妥地適用非監(jiān)禁刑及相關(guān)的禁止令制度。一方面，隨著禁止令制度的創(chuàng)設(shè)，社區(qū)矯正工作的進(jìn)一步深入、規(guī)范開(kāi)展，過(guò)去對(duì)管制犯、緩刑犯在實(shí)際執(zhí)行中所存在監(jiān)管乏力乃至缺位問(wèn)題必將得到有效解決。要適應(yīng)法律變革和形勢(shì)變化，依法加大非監(jiān)禁刑的適用力度，充分發(fā)揮非監(jiān)禁刑的重要功能。對(duì)符合判處管制、適用緩刑條件，但過(guò)去因監(jiān)管原因“不敢”判處、適用的，要依法判處、適用;根據(jù)犯罪情況，認(rèn)為確有必要的，可以同時(shí)宣告禁止令。另一方面，考慮到禁止令是一項(xiàng)新制度，尚缺乏充分的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。在辦理具體案件過(guò)程中，要依據(jù)修正后刑法和《規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，穩(wěn)妥、審慎地決定是否宣告禁止令以及禁止令的具體內(nèi)容和期限，不能因?yàn)榻沽疃绊懛缸锓肿拥恼Ｉ钜约案黜?xiàng)法定權(quán)利的行使，影響罪犯的改造和轉(zhuǎn)化。
三是準(zhǔn)確適用《規(guī)定》的彈性條款?？紤]到禁止令系新設(shè)制度，為了更好適應(yīng)具體案件的復(fù)雜情況，《規(guī)定》對(duì)有關(guān)問(wèn)題的規(guī)定還相對(duì)比較原則，并設(shè)置一些兜底條款。要根據(jù)具體案件情況，結(jié)合《規(guī)定》第一條、第二條對(duì)禁止令宣告條件及確定禁止令具體內(nèi)容原則方法的規(guī)定，準(zhǔn)確適用相關(guān)規(guī)定。例如，《規(guī)定》第三條第(三)項(xiàng)規(guī)定：“利用從事特定生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)實(shí)施犯罪的，禁止從事相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”，如被告人因生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品被適用緩刑的，根據(jù)犯罪情況，可同時(shí)作出禁止被告人從事食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的決定;《規(guī)定》第五條第(五)項(xiàng)規(guī)定“禁止接觸其他可能遭受其侵害、滋擾的人或者可能誘發(fā)其再次危害社會(huì)的人”，如被告人因非法持有少量毒品被判處管制的，根據(jù)犯罪情況，可同時(shí)作出禁止被告人接觸吸毒人群或者有毒品犯罪前科的人員的決定，等等。
問(wèn)：如何準(zhǔn)確把握禁止令的適用條件?
答：根據(jù)刑法第三十八條第二款、第七十二條第二款的規(guī)定，對(duì)判處管制、宣告緩刑的犯罪分子，人民法院根據(jù)犯罪情況，可以同時(shí)作出禁止令，而不是一律必須宣告禁止令。為防止禁止令的不當(dāng)適用，《規(guī)定》第一條對(duì)禁止令的宣告條件作了進(jìn)一步明確，規(guī)定“人民法院根據(jù)犯罪，認(rèn)為從促進(jìn)犯罪分子教育矯正、有效維護(hù)社會(huì)秩序的需要出發(fā)，確有必要禁止其在管制執(zhí)行期間、緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定人的”，可以依法宣告禁止令。
適用中應(yīng)注意，從立法精神看，禁止令的主要目的在于強(qiáng)化對(duì)犯罪分子的有效監(jiān)管，促進(jìn)其教育矯正，防止其再次危害社會(huì)。因此，在斟酌是否宣告禁止令時(shí)，要根據(jù)對(duì)犯罪分子的犯罪情況和個(gè)人情況的綜合分析，準(zhǔn)確判斷其有無(wú)再次危害社會(huì)的人身危險(xiǎn)性，進(jìn)而作出決定，而不能片面依據(jù)其所犯罪行客觀危害的大小決定是否適用禁止令。
問(wèn)：如何確定禁止令的具體內(nèi)容?
答：《規(guī)定》第二條對(duì)確定禁止令具體內(nèi)容的原則作了規(guī)定，第三、四、五條對(duì)禁止“從事特定活動(dòng)”、“進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所”、“接觸特定的人”的具體理解作了進(jìn)一步明確。適用中應(yīng)注意把握以下幾點(diǎn)：
一是禁止令應(yīng)當(dāng)具有針對(duì)性。應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪分子的犯罪原因、犯罪性質(zhì)、犯罪手段、犯罪后的悔罪表現(xiàn)、個(gè)人一貫表現(xiàn)等情況，充分考慮與犯罪分子所犯罪行的關(guān)聯(lián)程度，有針對(duì)性地決定禁止其在管制執(zhí)行期間、緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)“從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人”的一項(xiàng)或者幾項(xiàng)內(nèi)容。例如，犯罪分子是因長(zhǎng)期在網(wǎng)吧上網(wǎng)，形成網(wǎng)癮，進(jìn)而走上犯罪道路的，可作出禁止其進(jìn)入網(wǎng)吧的決定;如果犯罪分子是因?yàn)樵谝箍倳?huì)、酒吧沾染惡習(xí)實(shí)施犯罪的，則可作出禁止其進(jìn)入夜總會(huì)、酒吧的決定;犯罪分子在犯罪前后有滋擾證人行為的，可作出禁止其接觸證人的決定;犯罪分子是在酒后犯罪，且有酗酒習(xí)性的，可作出禁止其飲酒的決定，等等。
二是禁止令應(yīng)當(dāng)具有可行性。禁止令的內(nèi)容必須具有可行性，不能根本無(wú)從執(zhí)行，也不能妨害犯罪分子的正常生活。例如，不能作出“禁止進(jìn)入公共場(chǎng)所”等決定。
三是對(duì)于有關(guān)法律法規(guī)已經(jīng)明確禁止的內(nèi)容，不能再通過(guò)禁止令的形式予以禁止。例如，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，任何人均不得吸食毒品，因此，不能作出“禁止吸食毒品”的禁止令;又如，相關(guān)法律已經(jīng)規(guī)定，違反道路交通安全法律、法規(guī)的規(guī)定，發(fā)生重大交通事故，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，并由公安機(jī)關(guān)交通管理部門吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證，因此，對(duì)因犯相關(guān)罪行被判處管制、宣告緩刑的犯罪分子，也不能作出“禁止駕駛機(jī)動(dòng)車”的禁止令。
問(wèn)：如何把握適用禁止令的裁判文書(shū)格式?
答：考慮到禁止令在性質(zhì)上屬于管制、緩刑的執(zhí)行監(jiān)管措施，《規(guī)定》第八條明確規(guī)定，宣告禁止令的，應(yīng)當(dāng)在裁判文書(shū)主文部分單獨(dú)作為一項(xiàng)予以宣告。對(duì)此，要注意把握如下幾點(diǎn)：一是宣告禁止令的，不能在裁判文書(shū)之外另行制作禁止令文書(shū)，而是應(yīng)當(dāng)作為裁判文書(shū)主文部分的單獨(dú)一項(xiàng)內(nèi)容，具體表述應(yīng)采取以下方式：
“一、被告人×××犯××罪，判處……(寫明主刑、附加刑)。(刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自××××年××月××日起至××××年××月××日止)。
二、禁止被告人×××在×個(gè)月內(nèi)……(寫明禁止從事的活動(dòng)、進(jìn)入的區(qū)域、場(chǎng)所、接觸的人)(禁止令期限從判決生效之日起計(jì)算)。”
二是宣告禁止令的，裁判文書(shū)應(yīng)當(dāng)援引相關(guān)法律和司法解釋條文，并說(shuō)明理由。
問(wèn)：在適用禁止令的過(guò)程中，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、司法行政機(jī)關(guān)如何分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約?
答：人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、司法行政機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約，以確?！兑?guī)定》的相關(guān)內(nèi)容落到實(shí)處，確保禁止令的正確適用，確保管制、緩刑等非監(jiān)禁刑的執(zhí)行效果。
人民法院可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止判處管制、宣告緩刑的犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人。判決生效后，人民法院應(yīng)當(dāng)將裁判文書(shū)及時(shí)送達(dá)社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)，并抄送同級(jí)人民檢察院。
人民檢察院在提起公訴時(shí)，對(duì)可能判處管制、宣告緩刑的被告人可以同時(shí)提出適用禁止令的建議。同時(shí)，對(duì)社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)執(zhí)行禁止令的活動(dòng)實(shí)行監(jiān)督。發(fā)現(xiàn)有違反法律規(guī)定的情況，應(yīng)當(dāng)通知社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)糾正。
公安機(jī)關(guān)在移送審查起訴時(shí)，可以根據(jù)犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的情況，就應(yīng)否宣告禁止令及宣告何種禁止令，向人民檢察院提出意見(jiàn)。對(duì)違反禁止令的管制犯，或者違反禁止令但情節(jié)不嚴(yán)重的緩刑犯，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》第六十條的規(guī)定給予處罰。
司法行政機(jī)關(guān)指導(dǎo)管理的社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)禁止令的執(zhí)行，對(duì)被宣告禁止令的犯罪分子依法監(jiān)督管理。對(duì)違反禁止令，情節(jié)嚴(yán)重的緩刑犯，應(yīng)當(dāng)依法提請(qǐng)撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。原作出緩刑裁判的人民法院應(yīng)當(dāng)自收到當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)矯正機(jī)構(gòu)提出的撤銷緩刑建議書(shū)之日起一個(gè)月內(nèi)依法作出裁定。人民法院撤銷緩刑的裁定一經(jīng)作出，立即生效。
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《社區(qū)矯正實(shí)施辦法》(司發(fā)通〔2012〕12號(hào))
第十一條 社區(qū)矯正人員應(yīng)當(dāng)定期向司法所報(bào)告遵紀(jì)守法、接受監(jiān)督管理、參加教育學(xué)習(xí)、社區(qū)服務(wù)和社會(huì)活動(dòng)的情況。發(fā)生居所變化、工作變動(dòng)、家庭重大變故以及接觸對(duì)其矯正產(chǎn)生不利影響人員的，社區(qū)矯正人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)報(bào)告。
保外就醫(yī)的社區(qū)矯正人員還應(yīng)當(dāng)每個(gè)月向司法所報(bào)告本人身體情況，每三個(gè)月向司法所提交病情復(fù)查情況。
第十二條 對(duì)于人民法院禁止令確定需經(jīng)批準(zhǔn)才能進(jìn)入的特定區(qū)域或者場(chǎng)所，社區(qū)矯正人員確需進(jìn)入的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并告知人民檢察院。
第十三條 社區(qū)矯正人員未經(jīng)批準(zhǔn)不得離開(kāi)所居住的市、縣(旗)。
社區(qū)矯正人員因就醫(yī)、家庭重大變故等原因，確需離開(kāi)所居住的市、縣(旗)，在七日以內(nèi)的，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)司法所批準(zhǔn);超過(guò)七日的，應(yīng)當(dāng)由司法所簽署意見(jiàn)后報(bào)經(jīng)縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。返回居住地時(shí)，應(yīng)當(dāng)立即向司法所報(bào)告。社區(qū)矯正人員離開(kāi)所居住市、縣(旗)不得超過(guò)一個(gè)月。
第十四條 社區(qū)矯正人員未經(jīng)批準(zhǔn)不得變更居住的縣(市、區(qū)、旗)。
社區(qū)矯正人員因居所變化確需變更居住地的，應(yīng)當(dāng)提前一個(gè)月提出書(shū)面申請(qǐng)，由司法所簽署意見(jiàn)后報(bào)經(jīng)縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)審批?？h級(jí)司法行政機(jī)關(guān)在征求社區(qū)矯正人員新居住地縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)的意見(jiàn)后作出決定。
經(jīng)批準(zhǔn)變更居住地的，縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自作出決定之日起三個(gè)工作日內(nèi)，將有關(guān)法律文書(shū)和矯正檔案移交新居住地縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)。有關(guān)法律文書(shū)應(yīng)當(dāng)抄送現(xiàn)居住地及新居住地縣級(jí)人民檢察院和公安機(jī)關(guān)。社區(qū)矯正人員應(yīng)當(dāng)自收到?jīng)Q定之日起七日內(nèi)到新居住地縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)報(bào)到。
第十五條 社區(qū)矯正人員應(yīng)當(dāng)參加公共道德、法律常識(shí)、時(shí)事政策等教育學(xué)習(xí)活動(dòng)，增強(qiáng)法制觀念、道德素質(zhì)和悔罪自新意識(shí)。社區(qū)矯正人員每月參加教育學(xué)習(xí)時(shí)間不少于八小時(shí)。
第十六條 有勞動(dòng)能力的社區(qū)矯正人員應(yīng)當(dāng)參加社區(qū)服務(wù)，修復(fù)社會(huì)關(guān)系，培養(yǎng)社會(huì)責(zé)任感、集體觀念和紀(jì)律意識(shí)。社區(qū)矯正人員每月參加社區(qū)服務(wù)時(shí)間不少于八小時(shí)。
第二十三條 社區(qū)矯正人員有下列情形之一的，縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)給予警告，并出具書(shū)面決定：
(一)未按規(guī)定時(shí)間報(bào)到的;
(二)違反關(guān)于報(bào)告、會(huì)客、外出、居住地變更規(guī)定的;
(三)不按規(guī)定參加教育學(xué)習(xí)、社區(qū)服務(wù)等活動(dòng)，經(jīng)教育仍不改正的;
(四)保外就醫(yī)的社區(qū)矯正人員無(wú)正當(dāng)理由不按時(shí)提交病情復(fù)查情況，或者未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)行就醫(yī)以外的社會(huì)活動(dòng)且經(jīng)教育仍不改正的;
(五)違反人民法院禁止令，情節(jié)輕微的;
(六)其他違反監(jiān)督管理規(guī)定的。
第二十四條 社區(qū)矯正人員違反監(jiān)督管理規(guī)定或者人民法院禁止令，依法應(yīng)予治安管理處罰的，縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)提請(qǐng)同級(jí)公安機(jī)關(guān)依法給予處罰。公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將處理結(jié)果通知縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)。
第二十六條暫予監(jiān)外執(zhí)行的社區(qū)矯正人員有下列情形之一的，由居住地縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)向批準(zhǔn)、決定機(jī)關(guān)提出收監(jiān)執(zhí)行的建議書(shū)并附相關(guān)證明材料，批準(zhǔn)、決定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到之日起十五日內(nèi)依法作出決定：
(一)發(fā)現(xiàn)不符合暫予監(jiān)外執(zhí)行條件的;
(二)未經(jīng)司法行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)擅自離開(kāi)居住的市、縣(旗)，經(jīng)警告拒不改正，或者拒不報(bào)告行蹤，脫離監(jiān)管的;
(三)因違反監(jiān)督管理規(guī)定受到治安管理處罰，仍不改正的;
(四)受到司法行政機(jī)關(guān)兩次警告，仍不改正的;
(五)保外就醫(yī)期間不按規(guī)定提交病情復(fù)查情況，經(jīng)警告拒不改正的;
(六)暫予監(jiān)外執(zhí)行的情形消失后，刑期未滿的;
(七)保證人喪失保證條件或者因不履行義務(wù)被取消保證人資格，又不能在規(guī)定期限內(nèi)提出新的保證人的;
(八)其他違反有關(guān)法律、行政法規(guī)和監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的。
司法行政機(jī)關(guān)的收監(jiān)執(zhí)行建議書(shū)和決定機(jī)關(guān)的決定書(shū)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)抄送社區(qū)矯正人員居住地同級(jí)人民檢察院和公安機(jī)關(guān)。
地方規(guī)定
江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理職務(wù)犯罪案件依法正確適用和執(zhí)行緩刑的意見(jiàn)(2010年l月6日施行)
(2010年l月6日江蘇省高級(jí)人民法院審判委員會(huì)[10]第1次全體委員會(huì)討論通過(guò))
為正確執(zhí)行寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，依法懲處貪污賄賂、瀆職等職務(wù)犯罪，實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一，根據(jù)刑法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，結(jié)合當(dāng)前審判工作實(shí)際，現(xiàn)對(duì)審理職務(wù)犯罪案件適用和執(zhí)行緩刑提出如下意見(jiàn)。
一、適用原則
第一條 對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的職務(wù)犯罪分子，根據(jù)其犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)的，可以宣告緩刑。
第二條 審理職務(wù)犯罪案件適用緩刑，應(yīng)當(dāng)依據(jù)犯罪事實(shí)、行為性質(zhì)、
犯罪情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度，充分考慮下列量刑要素，依法判處：
(一) 犯罪數(shù)額;
(二) 贓款用途;
(三) 犯罪行為及后果;
(四) 被告人的認(rèn)罪及悔罪表現(xiàn);
(五) 自首、坦白和立功情節(jié);
(六) 退贓情況。
第三條 審理職務(wù)犯罪案件適用緩刑，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，禁止將預(yù)繳財(cái)產(chǎn)刑作為緩刑適用依據(jù)。
第四條 審理職務(wù)犯罪案件適用緩刑，應(yīng)當(dāng)考慮被告人所在單位及居住地社區(qū)的意見(jiàn)。
二、適用條件
第五條 對(duì)于國(guó)家工作人員貪污、受賄犯罪案件依法適用緩刑，必須從嚴(yán)把握。具有下列情形之一的，才可以適用緩刑：
(一) 貪污、受賄數(shù)額不滿五萬(wàn)元，犯罪情節(jié)較輕，能如實(shí)供述，積極退贓，確有悔改表現(xiàn)的;
(二) 貪污、受賄數(shù)額在五萬(wàn)元以上不滿十萬(wàn)元，具有自首或者立功等法定減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)具有積極退贓和坦白等酌定從輕處罰情節(jié);
(三)貪污、受賄數(shù)額在十萬(wàn)元以上不滿二十萬(wàn)元，具有自首或者立功等法定減輕處罰情節(jié)和積極退贓、坦白等酌定從輕處罰情節(jié)，且具有在重大生產(chǎn)、科研項(xiàng)目中起關(guān)鍵性作用等特殊情況的。
第六條 對(duì)于非國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪案件依法適用緩刑，應(yīng)當(dāng)依據(jù)相關(guān)量刑幅度和數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，參照本意見(jiàn)第五條規(guī)定執(zhí)行。
第七條 職務(wù)犯罪案件中國(guó)家工作人員犯有數(shù)罪的，除因被告人主體身份變化被認(rèn)定數(shù)罪，且符合本意見(jiàn)第五條規(guī)定情形，不適用緩刑。
第八條 職務(wù)犯罪案件被告人具有下列情形之一的，不適用緩刑：
(一)犯罪行為致使國(guó)家、集體和人民利益遭受重大損失的;
(二)拒不退贓，無(wú)悔罪表現(xiàn)的;
(三)犯罪動(dòng)機(jī)、手段等情節(jié)惡劣，或者將贓款用于非法經(jīng)營(yíng)、走私、賭博、行賄等違法犯罪活動(dòng)的;
(四)屬于共同犯罪中情節(jié)嚴(yán)重的主犯;
(五)累犯或曾因職務(wù)違法犯罪行受過(guò)刑事處罰的;
(六)犯罪涉及的財(cái)物屬于國(guó)家救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、救濟(jì)款項(xiàng)和物資的。
三、適用程序
第九條 審理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)，必須查證屬實(shí)。審查是否構(gòu)成自首、立功，不僅要審查辦案機(jī)關(guān)的說(shuō)明材料，還要審查相關(guān)事實(shí)和證據(jù)材料以及與案件定性處罰相關(guān)的法律文書(shū)。
第十條 擬對(duì)職務(wù)犯罪案件被告人適用緩刑的，應(yīng)適用量刑程序，進(jìn)行量刑辯論，并聽(tīng)取被告人所在單位及居住地社區(qū)的意見(jiàn)。
第十一條 對(duì)職務(wù)犯罪案件適用緩刑，應(yīng)由合議庭評(píng)議，并經(jīng)審判委員會(huì)討論決定。
第十二條 對(duì)貪污、受賄犯罪數(shù)額在十萬(wàn)元以上不滿二十萬(wàn)元，具有法定減輕處罰情節(jié)及減輕處罰適用緩刑的案件，應(yīng)經(jīng)審判委員會(huì)討論后，書(shū)面層報(bào)省高級(jí)人民法院審核平衡，并在判決生效后將裁判文書(shū)報(bào)省高級(jí)人民法院備案。
四、執(zhí)行程序
第十三條 人民法院對(duì)被告人宣告緩刑的，應(yīng)當(dāng)在判決、裁定生效后五個(gè)工作日內(nèi)，核實(shí)罪犯居住地后將判決書(shū)、裁定書(shū)、執(zhí)行通知書(shū)送達(dá)罪犯居住地縣級(jí)公安機(jī)關(guān)主管部門和社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)，并抄送罪犯居住地縣級(jí)人民檢察院監(jiān)所檢察部門。
第十四條 判處緩刑的判決、裁定生效后，人民法院應(yīng)當(dāng)書(shū)面告知罪犯必須自判決、裁定生效之日起或看守所釋放之日起十日內(nèi)到居住地公安派出所和社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)報(bào)到，在外省服刑的應(yīng)當(dāng)在二十日內(nèi)到居住地公安派出所或社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)報(bào)到，并告知罪犯不按時(shí)報(bào)到應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，由罪犯本人在告知書(shū)上簽字。告知書(shū)一式三份，一份交罪犯本人，一份送達(dá)執(zhí)行地縣級(jí)公安機(jī)關(guān)或社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)，一份由告知機(jī)關(guān)存檔。
第十五條 被宣告緩刑的罪犯在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)有下列情形之一的，由與原裁判人民法院同級(jí)的執(zhí)行地公安機(jī)關(guān)提出撤銷緩刑的建議，人民法院作出裁定撤銷緩刑：
(一)人民法院已書(shū)面告知罪犯應(yīng)當(dāng)按時(shí)到執(zhí)行地公安機(jī)關(guān)或社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)報(bào)到，罪犯未在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)報(bào)到，脫離監(jiān)管三個(gè)月以上的;
(二)未經(jīng)執(zhí)行地公安機(jī)關(guān)或社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)擅自離開(kāi)所居住的市、縣或者遷居，脫離監(jiān)管三個(gè)月以上的;
(三)未按照?qǐng)?zhí)行地公安機(jī)關(guān)或社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)的規(guī)定報(bào)告自己的活動(dòng)情況或者不遵守執(zhí)行機(jī)關(guān)關(guān)于會(huì)客等規(guī)定，經(jīng)過(guò)三次教育仍然拒不改正的;
(四)有其他違反法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院公安部門有關(guān)緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定行為，情節(jié)嚴(yán)重的。
第十六條 人民法院裁定撤銷緩刑后，由執(zhí)行地公安機(jī)關(guān)及時(shí)將罪犯送交監(jiān)獄或者看守所收監(jiān)執(zhí)行。人民法院撤銷緩刑的裁定書(shū)副本應(yīng)當(dāng)抄送罪犯居住地人民檢察院監(jiān)所檢察部門。
五、附則
第十七條 本意見(jiàn)由江蘇省高級(jí)人民法院審判委員會(huì)負(fù)責(zé)解釋。
第十八條 本意見(jiàn)自下發(fā)之日起施行。
案例精選
刑事指導(dǎo)案例第1078號(hào) 徐勇故意殺人案
【摘要】
如何理解和認(rèn)定自首情節(jié)中的“確已準(zhǔn)備去投案”,酒后作案，準(zhǔn)備回家與親屬告別后再去投案，但回家后即醉倒，最終被公安人員抓獲的，能否認(rèn)定為“確已準(zhǔn)備去投案”?
本案中，被告人徐勇作案后回家途中，姐夫劉俊及外甥媳婦陳選洪均打電話勸徐勇自首，徐勇稱先回家與妻子陳紅燕告別再去投案，關(guān)于此節(jié)相關(guān)證人證言及徐勇的供述可相互印證;徐勇回家后因酒性發(fā)作，未來(lái)得及安排善后即醉倒昏睡，此時(shí)劉俊報(bào)案并帶領(lǐng)公安人員趕來(lái);公安人員趕到徐勇家時(shí)，發(fā)現(xiàn)徐勇?tīng)€醉如泥，陳紅燕稱本想用三輪車送徐勇去投案，但力氣不夠，公安人員遂將徐勇帶回派出所，徐勇醒酒后即如實(shí)供述了犯罪事實(shí)?？梢?jiàn)，徐勇作案后準(zhǔn)備回家與家人告別后再去投案，有準(zhǔn)備投案的客觀行為，而且此行為系為投案解除后顧之憂、安排后事，屬于與投案相關(guān)的必要行為，徐勇醒來(lái)后即如實(shí)供述了犯罪事實(shí)，其投案意愿是明確的、連續(xù)的，以上事實(shí)除徐勇的供述外，還得到了其親屬和公安人員證言的印證。故一、二審法院根據(jù)已查明的事實(shí)、證據(jù)認(rèn)定徐勇的行為屬于“經(jīng)查實(shí)確已準(zhǔn)備去投案”，并結(jié)合其如實(shí)供述罪行，而依法認(rèn)定為自首，是正確的。
刑事指導(dǎo)案例第1078號(hào) 徐勇故意殺人案
一、基本案情
被告人徐勇，男，1982年11月4日出生，農(nóng)民。2013年9月13日因涉嫌犯故意殺人罪被逮捕。
浙江省紹興市人民檢察院以被告人徐勇犯故意殺人罪，向紹興市中級(jí)人民法院提起公訴。
被告人徐勇對(duì)指控的事實(shí)無(wú)異議。其辯護(hù)人提出，徐勇作案后自首，建議從輕處罰。
紹興市中級(jí)人民法院經(jīng)公開(kāi)審理查明：2013年9月1日19時(shí)許，被告人徐勇與其表兄陳文賢(被害人，歿年34歲)等人在浙江省嵊州市浦口街道東郭村陳文賢家飲酒時(shí)，因陳文賢懷疑徐勇此前想偷陳文賢妻子的電瓶車，二人發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)并扭打。陳文賢持啤酒瓶擊打徐勇頭部，徐勇遂拔出隨身攜帶的彈簧刀捅刺陳文賢胸、腹部數(shù)刀，致其右心房破裂而失血性休克死亡。
另查明：被告人徐勇作案后在親屬的規(guī)勸下，表示先回家與妻子告別再去投案，但回家后即醉倒，其親屬主動(dòng)報(bào)案后，協(xié)助公安人員將昏睡的徐勇帶至公安機(jī)關(guān)。次日，徐勇醒酒后即如實(shí)供述了犯罪事實(shí)。
紹興市中級(jí)人民法院認(rèn)為，被告人徐勇持刀連續(xù)捅刺他人要害部位并致人死亡，其行為已構(gòu)成故意殺人罪。檢察機(jī)關(guān)指控的罪名成立，應(yīng)予支持。被害人在本案中有一定過(guò)錯(cuò)，且徐勇犯罪后有投案意思表示并確已準(zhǔn)備去投案，歸案后能如實(shí)供述罪行，系自首，依法予以從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百三十二條、第六十七條第一款、第五十七條第一款之規(guī)定，以故意殺人罪判處被告人徐勇無(wú)期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。宣判后，被告人徐勇以原判量刑過(guò)重為由提出上訴。
浙江省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原判認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問(wèn)題
酒后作案，準(zhǔn)備回家與親屬告別后再去投案，但回家后即醉倒，最終被公安人員抓獲的，能否認(rèn)定為“確已準(zhǔn)備去投案”?
三、裁判理由
本案中，被告人徐勇的親屬報(bào)案后，協(xié)助公安人員將因醉酒昏睡的徐勇帶至公安機(jī)關(guān)，徐勇醒來(lái)后即如實(shí)供述了自己的犯罪事實(shí)，故能否認(rèn)定為自首，關(guān)鍵在于其是否構(gòu)成“自動(dòng)投案”。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第一條的規(guī)定，自動(dòng)投案除主動(dòng)、直接向司法機(jī)關(guān)投案這種典型形式外，還包括“經(jīng)查實(shí)確已準(zhǔn)備去投案，或者正在投案途中，被公安機(jī)關(guān)捕獲”等情形。該規(guī)定將各種雖然不完全具備典型自動(dòng)投案特征，但同樣體現(xiàn)了投案主動(dòng)性和自愿性的投案形式規(guī)定為自動(dòng)投案，有利于鼓勵(lì)犯罪分子悔過(guò)自新，有利于偵查機(jī)關(guān)及時(shí)破案，有效節(jié)約司法資源，符合刑法設(shè)立自首制度的宗旨。但在司法實(shí)踐中，對(duì)于“確已準(zhǔn)備去投案”如何認(rèn)定，往往存在一定難度。主要原因在于，與被告人在投案途中被抓獲等情形不同，“準(zhǔn)備去投案”的被告人雖然有投案意愿，但僅僅實(shí)施了準(zhǔn)備投案行為、尚未來(lái)得及投案即被抓獲，此時(shí)必須通過(guò)其準(zhǔn)備行為來(lái)判斷是否確有投案意愿。
我們認(rèn)為，對(duì)這種“準(zhǔn)備投案”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的不僅僅是被告人的心理活動(dòng)，更重要的是已經(jīng)為投案實(shí)施了一定的準(zhǔn)備活動(dòng)，客觀行為已經(jīng)能夠清楚地反映準(zhǔn)備投案的主觀心態(tài)。具體而言，可以從以下幾個(gè)方面認(rèn)定被告人是否“確已準(zhǔn)備去投案”：
(一)必須有準(zhǔn)備投案的客觀行為
正如僅有犯意表示不構(gòu)成犯罪一樣，準(zhǔn)備投案不能僅僅是被告人的一種純粹的心理活動(dòng)或者單純的意思表示。原因在于，主觀意愿如果沒(méi)有外化為客觀行為，并不具有法律意義，不僅如此，由于缺乏客觀行為，司法機(jī)關(guān)對(duì)于被告人的心理活動(dòng)也無(wú)從查證。這就要求，被告人必須在投案意愿的支配下，為投案實(shí)施了一定的準(zhǔn)備行為，并且有客觀的事實(shí)、證據(jù)來(lái)加以證明。例如，被告人已向他人表示將要投案，但在時(shí)間和條件允許的情況下，卻一直沒(méi)有任何為投案做準(zhǔn)備的行為，這種情形就不能認(rèn)定為準(zhǔn)備投案。
(二)準(zhǔn)備行為必須是與投案相關(guān)的必要行為
被告人作案后總會(huì)實(shí)施一系列活動(dòng)，有的被告人歸案后則辯稱這些活動(dòng)是為投案做準(zhǔn)備。在這種情況下，就需要準(zhǔn)確界定準(zhǔn)備行為的范圍。從司法實(shí)踐來(lái)看，可以歸入投案準(zhǔn)備的行為主要有兩類：一是為投案準(zhǔn)備工具、創(chuàng)造條件的情形，如了解投案對(duì)象和場(chǎng)所路線，為投案準(zhǔn)備交通工具、生活用具，請(qǐng)求父母、親友陪同投案，正在書(shū)寫供詞準(zhǔn)備帶去投案，因受傷等原因正在尋找他人代為投案，等等;二是為投案解除后顧之憂、安排后事的情形，如投案前與親友告別，交代債權(quán)債務(wù)，安排贍養(yǎng)老人、撫養(yǎng)子女事宜，等等。一般來(lái)說(shuō)，以上情形都可以認(rèn)定為是與投案相關(guān)的必要行為。反之，對(duì)那些與投案并無(wú)直接關(guān)系亦非必要的情形，則不能認(rèn)定為準(zhǔn)備投案。如被告人歸案后辯稱.歸案前正在四處查找同案犯下落，準(zhǔn)備找到之后帶著立功線索投案的，即便該辯解有其他證據(jù)支持，但由于此情形并非投案的必要準(zhǔn)備行為，在投案時(shí)間上也不可預(yù)期，故一般不能認(rèn)定為準(zhǔn)備投案。
(三)準(zhǔn)備行為必須能夠清楚地反映投案意愿
即便準(zhǔn)備行為是與投案相關(guān)的必要行為，也要對(duì)是否能夠清楚地反映出被告人的投案意愿進(jìn)行審查。有的準(zhǔn)備行為能夠較為明顯地反映出被告人的投案意愿，如請(qǐng)求親友陪同投案，但也有一些準(zhǔn)備行為具有雙重性質(zhì)，如準(zhǔn)備交通工具、與家人告別，既可能是為投案創(chuàng)造條件或者解除后顧之憂，也可能是為潛逃做準(zhǔn)備。對(duì)這種情形，如果僅有被告人供述，缺乏其他證據(jù)有力印證的，由于所謂的準(zhǔn)備行為并不能清楚地反映出投案意愿，一般就不能認(rèn)定為準(zhǔn)備投案。
(四)投案意愿必須具有連續(xù)性
準(zhǔn)備投案的情形之所以能認(rèn)定為自動(dòng)投案，是因?yàn)楸桓嫒舜_實(shí)在投案意愿的支配下實(shí)施了準(zhǔn)備投案的行為，只是由于被公安機(jī)關(guān)及時(shí)抓獲等意志以外的原因，才未能進(jìn)一步實(shí)施投案行為。易言之，如果沒(méi)有客觀因素介入，被告人將會(huì)最終實(shí)際投案。這就要求，被告人的投案意愿必須具有連續(xù)性，產(chǎn)生投案意愿、準(zhǔn)備投案之后又改變初衷的，或者猶豫不決的，一般不能認(rèn)定為準(zhǔn)備投案。例如，被告人在原籍地作案后外逃，在親屬的勸說(shuō)下準(zhǔn)備投案而返回原籍地，但返回后一個(gè)月一直未去投案，后被公安機(jī)關(guān)抓獲，被告人辯稱準(zhǔn)備投案，其親屬也能證明說(shuō)服被告人返回原籍地準(zhǔn)備投案的過(guò)程。但是，所謂的“準(zhǔn)備投案”竟然準(zhǔn)備了一個(gè)月，這說(shuō)明其投案意愿發(fā)生了變化。實(shí)際上，從客觀行為看，被告人返回原籍地時(shí)確實(shí)是準(zhǔn)備投案，但之后又放棄了投案意愿，所以不能認(rèn)定為準(zhǔn)備投案。又如，被告人確實(shí)是在準(zhǔn)備投案途中被公安人員抓獲，但在訊問(wèn)時(shí)未能及時(shí)、如實(shí)供述犯罪事實(shí)，在多次訊問(wèn)后才如實(shí)供述的，或者在抓捕時(shí)拒捕、逃跑的，都說(shuō)明其投案意愿存在反復(fù)，一般也不能認(rèn)定為準(zhǔn)備投案。
(五)準(zhǔn)備投案必須有相應(yīng)的證據(jù)加以證明
對(duì)前述四個(gè)方面的審查認(rèn)定，都離不開(kāi)相應(yīng)的證據(jù)。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，構(gòu)成“準(zhǔn)備投案”，必須要求“經(jīng)查實(shí)確已準(zhǔn)備去投案”，這里就存在一個(gè)證明標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題。對(duì)準(zhǔn)備投案的證明標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然不能要求過(guò)高，不能以“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的定罪標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量，但也不能動(dòng)輒以有利于被告人為由，對(duì)其辯解在既無(wú)法查實(shí)也無(wú)法排除的情況下一概采信。因?yàn)椤督忉尅窂?qiáng)調(diào)，必須是“經(jīng)查實(shí)確已準(zhǔn)備去投案”，一方面要求“經(jīng)查實(shí)”，另一方面要求被告人“確已”準(zhǔn)備投案。對(duì)此，可以從被告人準(zhǔn)備投案行為的客觀表現(xiàn)、歸案后供述的主動(dòng)性和及時(shí)性、相關(guān)證人對(duì)被告人歸案前言行的證言等方面進(jìn)行綜合審查判斷。一般來(lái)說(shuō)，被告人辯稱準(zhǔn)備投案，卻提不出相應(yīng)的證據(jù)線索，司法機(jī)關(guān)經(jīng)查證也未發(fā)現(xiàn)確能證明其已為投案做準(zhǔn)備的證據(jù)的，不能認(rèn)定為準(zhǔn)備投案。在有被告人供述及相關(guān)證人證言等證據(jù)證明被告人準(zhǔn)備投案的情形下，必須認(rèn)真審查言詞證據(jù)的客觀性、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性，如分析供述與證言的印證關(guān)系、有無(wú)矛盾之處、供述與證言是否穩(wěn)定、證言的制作時(shí)間、證人與被告人的親疏利害關(guān)系，同時(shí)將言詞證據(jù)與其他證據(jù)進(jìn)行比對(duì)，審慎作出判斷。
本案中，被告人徐勇作案后回家途中，姐夫劉俊及外甥媳婦陳選洪均打電話勸徐勇自首，徐勇稱先回家與妻子陳紅燕告別再去投案，關(guān)于此節(jié)相關(guān)證人證言及徐勇的供述可相互印證;徐勇回家后因酒性發(fā)作，未來(lái)得及安排善后即醉倒昏睡，此時(shí)劉俊報(bào)案并帶領(lǐng)公安人員趕來(lái);公安人員趕到徐勇家時(shí)，發(fā)現(xiàn)徐勇?tīng)€醉如泥，陳紅燕稱本想用三輪車送徐勇去投案，但力氣不夠，公安人員遂將徐勇帶回派出所，徐勇醒酒后即如實(shí)供述了犯罪事實(shí)?？梢?jiàn)，徐勇作案后準(zhǔn)備回家與家人告別后再去投案，有準(zhǔn)備投案的客觀行為，而且此行為系為投案解除后顧之憂、安排后事，屬于與投案相關(guān)的必要行為，徐勇醒來(lái)后即如實(shí)供述了犯罪事實(shí)，其投案意愿是明確的、連續(xù)的，以上事實(shí)除徐勇的供述外，還得到了其親屬和公安人員證言的印證。故一、二審法院根據(jù)已查明的事實(shí)、證據(jù)認(rèn)定徐勇的行為屬于“經(jīng)查實(shí)確已準(zhǔn)備去投案”，并結(jié)合其如實(shí)供述罪行，而依法認(rèn)定為自首，是正確的。
最高法指導(dǎo)案例14號(hào) 董某某、宋某某搶劫案
【裁判要點(diǎn)】對(duì)判處管制或者宣告緩刑的未成年被告人，可以根據(jù)其犯罪的具體情況以及禁止事項(xiàng)與所犯罪行的關(guān)聯(lián)程度，對(duì)其適用“禁止令”。對(duì)于未成年人因上網(wǎng)誘發(fā)犯罪的，可以禁止其在一定期限內(nèi)進(jìn)入網(wǎng)吧等特定場(chǎng)所。
上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民檢察院訴李某某盜竊案(最高法公報(bào)案例2016.08)
【裁判摘要】未成年人犯罪案件的審理方式與成年人犯罪案件不同，應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況適用刑事訴訟法“未成年人刑事案件訴訟程序”專章中的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合心理疏導(dǎo)、法律援助等方式，對(duì)犯罪的未成年人進(jìn)行教育、感化和挽救，做到教育為主、懲罰為輔。同時(shí)通過(guò)加強(qiáng)社會(huì)調(diào)查，了解其個(gè)人成長(zhǎng)經(jīng)歷、案外犯罪原因、羈押表現(xiàn)情況以及監(jiān)護(hù)落實(shí)情況和社區(qū)矯治意見(jiàn)等，作為是否適用緩刑的量刑參考依據(jù)。
犯罪記錄封存后的緩刑撤銷(2016)渝0105刑初73號(hào)
【裁判要旨】被告人因未成年期間犯罪而被宣告緩刑，犯罪記錄已經(jīng)封存，但確因辦案需要的，人民法院應(yīng)當(dāng)查明相應(yīng)記錄。若被告人系緩刑考驗(yàn)期內(nèi)又犯新罪的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，數(shù)罪并罰。
撤銷拘役緩刑與有期徒刑并罰的刑期折抵(2015)浦少刑初字第140號(hào)
【裁判要旨】關(guān)于拘役與有期徒刑如何數(shù)罪并罰的爭(zhēng)議隨著刑法修正案(九)的正式出臺(tái)塵埃落定,但司法實(shí)踐中,在追究被判處拘役刑的犯罪過(guò)程中所產(chǎn)生的羈押期能否在數(shù)罪并罰后執(zhí)行有期徒刑時(shí)予以刑期折抵卻并無(wú)統(tǒng)一說(shuō)法。刑期折抵關(guān)乎行為人人身權(quán)利的保障,亦是刑事訴訟活動(dòng)有序開(kāi)展的堅(jiān)實(shí)后盾,應(yīng)當(dāng)既從其自身所應(yīng)體現(xiàn)的價(jià)值出發(fā),也要充分考慮與刑法的基本原則相適應(yīng),兼顧自由與秩序,最終實(shí)現(xiàn)刑罰目的與功能。
人身危險(xiǎn)性極大應(yīng)依法在判處死緩時(shí)限制減刑(2014)浙刑二終字第1號(hào)
【裁判要旨】被告人人身危險(xiǎn)性大小是適用限制減刑的重要考量因素。搶劫犯罪行為雖未造成死亡等極為嚴(yán)重后果,若被告人人身危險(xiǎn)性極大,單純判處被告人死緩刑明顯罪責(zé)刑不相當(dāng)?shù)?應(yīng)依法限制減刑。
緩刑考驗(yàn)期內(nèi)再次盜竊應(yīng)減半適用數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)(2014)吳江刑二初字第00662號(hào)
【裁判要旨】被告人因犯盜竊罪被判處有期徒刑緩刑,在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)再次實(shí)施盜竊,金額達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)的50%以上的,構(gòu)成盜竊罪。因其在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪,應(yīng)撤銷緩刑,數(shù)罪并罰。被告人隱瞞影響其定罪量刑的犯罪前科,不應(yīng)認(rèn)定為如實(shí)供述自己的罪行。
擅自向河中傾倒大量工業(yè)廢水的刑事責(zé)任(2013)澄環(huán)刑初字第0003號(hào)
【裁判要旨】對(duì)于擅自向河中傾倒大量工業(yè)廢水的行為,在定罪時(shí)應(yīng)重點(diǎn)界定該工業(yè)廢水是否屬于刑法所涉的污染物范圍,被告人的行為是否屬于嚴(yán)重污染環(huán)境;在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)被告人犯罪情節(jié),適當(dāng)限制緩刑的適用。
利用網(wǎng)站漏洞虛增積分后兌現(xiàn)構(gòu)成盜竊罪(2013)湖吳刑一初字第122號(hào)
【裁判要旨】利用網(wǎng)站系統(tǒng)漏洞反復(fù)兌換積分后轉(zhuǎn)兌成支付寶內(nèi)現(xiàn)金的行為符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成,應(yīng)以盜竊罪定罪處罰。由于該類案件事發(fā)偶然,行為人的主觀惡性及犯罪情節(jié)與同數(shù)額的常規(guī)盜竊案件相比明顯較輕,量刑時(shí)應(yīng)在刑法規(guī)定的框架內(nèi)選擇較為輕緩的刑罰,對(duì)符合緩刑適用條件的應(yīng)盡量適用緩刑,以體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)這一刑法基本原則。
銀行催收因素造成犯罪時(shí)間延后至緩刑考驗(yàn)期內(nèi)應(yīng)認(rèn)定為新罪(2012)滬二中刑終字第634號(hào)
【裁判要旨】被判處拘役緩刑的罪犯透支信用卡行為發(fā)生在前罪判決前,銀行催收條件滿足于緩刑考驗(yàn)期內(nèi),應(yīng)認(rèn)定為新罪,撤銷緩刑,將前罪判處的拘役與后罪判處的有期徒刑并罰,并分別執(zhí)行。
后審法院可一并撤銷前審法院數(shù)份生效緩刑判決(2011)安刑二初字第0005號(hào)
【裁判要旨】后審法院發(fā)現(xiàn)被告人的犯罪，均是在前審兩份生效判決緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)所犯的新罪，可以一并撤銷該前審兩份生效判決的緩刑適用部分，對(duì)新犯的罪作出判決后，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照刑法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。
緩刑考驗(yàn)期滿三年內(nèi)又故意犯罪不構(gòu)成累犯(2009)羅刑初字第138號(hào)
【要點(diǎn)提示】對(duì)被判處有期徒刑緩刑的犯罪分子,在緩刑考驗(yàn)期滿三年內(nèi)又犯應(yīng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的,不作累犯對(duì)待。
禁止令的適用(2011)肇寧法刑初字第63號(hào)
【要點(diǎn)提示】宣告禁止令的適用對(duì)象是判處管制、宣告緩刑的犯罪分子。法官要根據(jù)犯罪分子的犯罪情況、犯罪后的悔罪表現(xiàn)和個(gè)人情況作綜合分析，決定是否適用禁止令，并要充分考慮禁止內(nèi)容與犯罪分子所犯罪行的關(guān)聯(lián)程度，有針對(duì)性地作出禁止其在管制執(zhí)行期間、緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人的一項(xiàng)或幾項(xiàng)內(nèi)容。禁止令生效后，由社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)禁止令的執(zhí)行，對(duì)被宣告禁止令的犯罪分子依法監(jiān)督管理。
外國(guó)籍罪犯的緩刑適用(2005)深中法刑一初字第288號(hào)
【要點(diǎn)提示】對(duì)外國(guó)籍罪犯是否適用緩刑，應(yīng)當(dāng)以其在我國(guó)境內(nèi)有無(wú)固定居住地為基礎(chǔ)。凡符合緩刑適用條件且在我國(guó)境內(nèi)有固定居住地及穩(wěn)定職業(yè)、收入的，應(yīng)當(dāng)適用緩刑;在我國(guó)境內(nèi)無(wú)固定居住地及穩(wěn)定職業(yè)、收入的，則不宜適用緩刑。
直接負(fù)責(zé)的主管人員自首與單位自首的認(rèn)定(2010)寧刑二初字第19號(hào)
【裁判要旨】犯罪嫌疑人在司法機(jī)關(guān)電話通知后到達(dá)指定地點(diǎn),并主動(dòng)交代犯罪事實(shí)的,應(yīng)認(rèn)定自首;在單位犯罪中,直接負(fù)責(zé)的主管人員的自首并不必然構(gòu)成單位自首,只有基于單位意志的自首行為,才能認(rèn)定為單位自首;對(duì)外國(guó)籍罪犯適用緩刑,在充分考慮犯罪事實(shí)和量刑情節(jié)的基礎(chǔ)上,應(yīng)當(dāng)特別關(guān)注緩刑執(zhí)行條件以及適用緩刑的效果。
從一起貪污案談從寬量刑的適用(2008)甬刑終字第276號(hào)
【裁判要旨】刑事審判應(yīng)當(dāng)以寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策為指導(dǎo)，當(dāng)被告人存在法定從輕、減輕情節(jié)的，應(yīng)酌情考量個(gè)案中的酌定情節(jié)，從而做出適當(dāng)?shù)牧啃?在適用減輕處罰時(shí)，綜合考量案件的特殊性和影響量刑的各種因素，可以跳過(guò)中間的刑罰幅度，減兩格在相應(yīng)的量刑幅度內(nèi)適用刑罰;當(dāng)對(duì)被告人減兩格處罰后符合緩刑適用的形式和實(shí)質(zhì)要件的，可對(duì)其適用緩刑。
免予刑事處罰型漏罪對(duì)緩刑執(zhí)行的影響(2008)滬二中刑終字第94號(hào)
【裁判要旨】數(shù)罪并罰的基礎(chǔ)是數(shù)份刑罰而非數(shù)個(gè)罪名，因免予刑事處罰屬于非刑罰處分方式，故有刑判決和免刑判決不存在并罰的基礎(chǔ)，因此，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)應(yīng)被適用免予刑事處罰的漏罪，不應(yīng)成為撤銷前罪緩刑判決的理由。