第六十九條 判決宣告前一人犯數(shù)罪的并罰

　　條文內(nèi)容

　　第六十九條 內(nèi)容

　　第六十九條 判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無(wú)期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過(guò)三年，拘役最高不能超過(guò)一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過(guò)二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過(guò)二十五年。

　　數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑。數(shù)罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執(zhí)行完畢后，管制仍須執(zhí)行。

　　數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行，其中附加刑種類相同的，合并執(zhí)行，種類不同的，分別執(zhí)行。

　　釋義闡明

　　第六十九條 釋義

　　本條是關(guān)于數(shù)罪并罰原則的規(guī)定。

　　刑法第69條共分為三款。

　　第1款是關(guān)于判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，應(yīng)當(dāng)如何決定執(zhí)行刑罰的規(guī)定。數(shù)罪并罰主要是解決判決宣告以前一人犯了兩種或兩種以上不同的罪，應(yīng)當(dāng)如何決定執(zhí)行刑罰的問(wèn)題。根據(jù)本條第1款的規(guī)定，對(duì)于判決宣告之前，一人犯有兩種或兩種以上不同的罪，總的處罰原則是：在總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期以上酌情決定執(zhí)行的刑期。“總和刑期”，是指將犯罪分子的各個(gè)不同的罪，分別依照刑法確定刑期后相加得出的刑期總數(shù)。“數(shù)刑中最高刑”是指對(duì)數(shù)個(gè)犯罪確定的刑期中最長(zhǎng)的刑期。對(duì)于被告人犯有數(shù)罪的，人民法院在量刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)先就數(shù)罪中的每一種犯罪分別量刑，然后再把每罪判處的刑罰相加，計(jì)算出總和刑期，最后在數(shù)罪中的最高刑期以上和數(shù)罪總和刑期以下，決定執(zhí)行的刑罰。如被告人在判決宣告之前犯有強(qiáng)奸罪和搶劫罪，強(qiáng)奸罪判處有期徒刑10年，搶劫罪判處有期徒刑8年，這兩種罪最高刑期為10年，總和刑期為18年，人民法院應(yīng)當(dāng)在10年以上18年以下決定應(yīng)執(zhí)行的刑期。

　　人民法院根據(jù)本款規(guī)定適用數(shù)罪并罰原則時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：

　　1.對(duì)于犯罪分子犯有數(shù)罪的，都應(yīng)對(duì)各罪分別作出判決，而不能“估堆”判處刑罰。對(duì)犯罪分子的各罪判處的刑罰中，有死刑或者無(wú)期徒刑的，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行死刑或者無(wú)期徒刑。

　　2.對(duì)于數(shù)個(gè)罪都是被判處有期徒刑的，將每個(gè)犯罪判處的有期徒刑期限相加計(jì)算得出總和刑期，對(duì)于總和刑期不滿35年的，數(shù)罪并罰的期限不能超過(guò)20年，即在數(shù)刑中最高刑以上20年以下決定執(zhí)行的刑期。對(duì)于總和刑期等于或者超過(guò)35年的，數(shù)罪并罰的期限最高不能超過(guò)25年，即在數(shù)刑中最高刑以上25年以下決定執(zhí)行的刑期。對(duì)于數(shù)個(gè)罪都是被判處管制的，不論管制的總和刑期多少年，決定執(zhí)行的管制刑期最高不能超過(guò)3年。對(duì)于數(shù)個(gè)罪都是被判處拘役的，不論拘役的總和刑期多少年，決定執(zhí)行的拘役刑期不能超過(guò)1年。

　　第3款是關(guān)于數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑。數(shù)罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執(zhí)行完畢后，管制仍須執(zhí)行。

　　第3款是關(guān)于數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑如何執(zhí)行的規(guī)定。根據(jù)本款規(guī)定，在數(shù)罪中有一個(gè)罪判處附加刑，或者數(shù)罪都判處附加刑，附加刑種類相同的，合并之后一并執(zhí)行，種類不同的，同時(shí)或者依次分別執(zhí)行。“合并執(zhí)行”，是指對(duì)于種類相同的多個(gè)附加刑，期限或者數(shù)額相加之后一并執(zhí)行，比如同時(shí)判處多個(gè)罰金刑的，罰金數(shù)額相加之后一并執(zhí)行，同時(shí)判處多個(gè)剝奪政治權(quán)利的，將數(shù)個(gè)剝奪政治權(quán)利的期限相加執(zhí)行。需要注意的是，相同種類的多個(gè)附加刑并不適用限制加重原則。

　　解釋性文件

　　最高人民法院關(guān)于《中華人民共和國(guó)刑法修正案(九)》時(shí)間效力問(wèn)題的解釋(2015年11月1日施行 法釋〔2015〕19號(hào))

　　第三條 對(duì)于2015年10月31日以前一人犯數(shù)罪，數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役，有期徒刑和管制，或者拘役和管制，予以數(shù)罪并罰的，適用修正后刑法第六十九條第二款的規(guī)定。

　　最高人民法院關(guān)于《中華人民共和國(guó)刑法修正案(八)》時(shí)間效力問(wèn)題的解釋(2011年5月1日施行 法釋〔2011〕9號(hào))

　　第六條 2011年4月30日以前一人犯數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰的，適用修正前刑法第六十九條的規(guī)定;2011年4月30日前后一人犯數(shù)罪，其中一罪發(fā)生在2011年5月1日以后的，適用修正后刑法第六十九條的規(guī)定。

　　案例精選

　　刑事指導(dǎo)案例第455號(hào) 張俊等走私普通貨物案

　　【摘要】

　　在單位犯罪中應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的人員，又以自然人身份實(shí)施了與單位犯罪所觸罪名相同的犯罪，這種情況下，對(duì)行為人是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行數(shù)罪并罰?

　　本案張俊、高飛分別作為各自所在單位的直接責(zé)任人員實(shí)施了(單位)走私普通貨物罪，此外還以自然人身份獨(dú)立實(shí)施了走私普通貨物罪，雖然這兩種犯罪罪名相同，但二者的犯罪構(gòu)成具有本質(zhì)的不同，顯然屬于兩種犯罪，因此，這種情況應(yīng)屬于異種數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)適用刑法第69條的規(guī)定進(jìn)行數(shù)罪并罰。

　　張俊等走私普通貨物案

　　一、基本案情

　　南京市檢察院以張俊、高飛、汪曉平、周偉明、華暉、黃威犯走私普通貨物罪，向法院提起公訴。

　　張及其辯護(hù)人提出，指控張與高、華構(gòu)成共同犯罪，且系主犯的證據(jù)不足;

　　張有重大立功，且歸案后主動(dòng)交代犯罪事實(shí)，積極退贓，請(qǐng)求對(duì)其減輕處罰。

　　高及其辯護(hù)人提出，海關(guān)關(guān)稅部門(mén)鑒定偷逃應(yīng)繳稅額的計(jì)價(jià)辦法不規(guī)范;高有自首情節(jié)，請(qǐng)求對(duì)其從輕、減輕處罰。

　　汪及其辯護(hù)人提出，汪為從犯;歸案后有悔罪表現(xiàn)，請(qǐng)求對(duì)其從輕處罰。

　　周及其辯護(hù)人提出，指控周個(gè)人犯罪的事實(shí)不清。

　　華對(duì)起訴指控的事實(shí)無(wú)異議。其辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見(jiàn)為，認(rèn)定華系個(gè)人犯罪的定性不當(dāng);華系從犯，請(qǐng)求對(duì)其減輕處罰。

　　黃及其辯護(hù)人提出，對(duì)偷逃稅額的計(jì)算不準(zhǔn);黃認(rèn)罪態(tài)度好，請(qǐng)求對(duì)其從輕處罰。

　　法院經(jīng)公開(kāi)審理查明：

　　1999年10月至2002年7月，張、高、汪、周、華、黃在進(jìn)口凍品業(yè)務(wù)過(guò)程中，分別結(jié)伙，由張等人確定報(bào)關(guān)價(jià)格，采用制作、利用虛假外貿(mào)合同、發(fā)票等單證、低價(jià)報(bào)關(guān)的方法，偷逃應(yīng)繳稅額。具體事實(shí)如下：

　　1.2000年4月至8月，元亨公司代理進(jìn)口周偉明的14票貨，由高飛確定報(bào)關(guān)價(jià)格，周偉明制作并提供虛假報(bào)關(guān)發(fā)票，元亨公司偷逃應(yīng)繳稅額計(jì)人民幣473607.73元。

　　2.2002年2月至6月，元亨公司以蘇美達(dá)公司代理進(jìn)口黃威聯(lián)系的20票貨。由高飛確定報(bào)關(guān)價(jià)格，黃提供虛假的SAMEX公司發(fā)票、合同，元亨公司偷逃應(yīng)繳稅額計(jì)535012.37元，其中SAMEX公司參與偷逃應(yīng)繳稅額計(jì)161827.16元。

　　3.2001年8月至2002年7月，元亨公司代理進(jìn)口林鎮(zhèn)榮的27票貨，由被告高飛確定報(bào)關(guān)價(jià)格，外商提供虛假的發(fā)票、合同，元亨公司偷逃應(yīng)繳稅額計(jì)人民幣62052.73元。

　　4.1999年10月至2000年1月，元亨公司代理進(jìn)口胡金瑞的25票貨，由被告高飛確定報(bào)關(guān)價(jià)格，上海富達(dá)公司提供虛假的發(fā)票、合同，元亨公司偷逃應(yīng)繳稅額計(jì)人民幣589963.80元。

　　5.2001年12月至2002年1月，元亨公司代理進(jìn)口林子強(qiáng)的2票貨，由被告人高飛確定報(bào)關(guān)價(jià)格，香港友信發(fā)展有限公司提供虛假的發(fā)票、合同，元亨公司偷逃應(yīng)繳稅額計(jì)人民幣16314.26元。

　　6.2001年1月至12月，被告人張俊、汪曉平在經(jīng)營(yíng)金亞聯(lián)公司期間，以南京市紡織品進(jìn)出口股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱“南紡公司”)的名義分別代理進(jìn)口陳尾金、林子銘的70票貨，由汪曉平制作虛假的發(fā)票、合同，張俊確定報(bào)關(guān)價(jià)格，偷逃應(yīng)繳稅額計(jì)人民幣2200980.77元。

　　7.2002年1月至6月，被告人張俊私自決定以舜天科發(fā)公司的名義代理被告人黃威進(jìn)口SAMEX公司的11票貨，代理被告人高飛、華暉進(jìn)口林鎮(zhèn)榮的27票貨，進(jìn)口許少華、林子銘的42票貨，由張俊確定報(bào)關(guān)價(jià)格，黃威和外商提供虛假發(fā)票，張俊將其中8票貨的虛假發(fā)票上的報(bào)價(jià)改低，偷逃應(yīng)繳稅額計(jì)人民幣1435063.93元，歸其個(gè)人所有。

　　8.2001年9月至2002年6月，被告人張俊私自決定以南紡公司的名義代理被告人高飛、華暉進(jìn)口林鎮(zhèn)榮的33票貨，許少華、林子銘的30票貨，由張俊、高飛確定報(bào)關(guān)價(jià)格，外商據(jù)此提供虛假的發(fā)票、合同，偷逃應(yīng)繳稅額計(jì)人民幣1545224.22元，歸其個(gè)人所有。

　　9.2000年11月，被告人張俊私自決定以南紡公司的名義代理進(jìn)口陳尾金的3票貨，張俊將外商提供的發(fā)票上的價(jià)格改低，偷逃應(yīng)繳稅額計(jì)人民幣45380.39元。

　　10.2000年8月至2001年12月，被告人張俊私自決定以南紡公司名義代理進(jìn)口被告人周偉明的16票貨，由張俊確定報(bào)關(guān)價(jià)格，周偉明制作并提供虛假的發(fā)票，偷逃應(yīng)繳稅額計(jì)人民幣945075.41元。 2002年7月3日至22日，被告人張俊、華暉、黃威、汪曉平、周偉明分別被南京海關(guān)抓獲歸案;同年7月25日，被告人高飛到南京海關(guān)自動(dòng)投案。

　　南京市中級(jí)人民法院認(rèn)為，被告人張俊、高飛、周偉明、汪曉平、華暉、黃威為個(gè)人和單位牟取非法利益，違反海關(guān)法規(guī)，采用低價(jià)報(bào)關(guān)的方法，偷逃應(yīng)繳稅額。其中第6起事實(shí)系金亞聯(lián)公司走私，偷逃應(yīng)繳稅額計(jì)人民幣2200980.77元，情節(jié)嚴(yán)重，被告人張俊作為金亞聯(lián)公司直接負(fù)責(zé)人已構(gòu)成走私普通貨物罪。此外，第7—10起事實(shí)系被告人張俊單獨(dú)或與其他單位、個(gè)人共同走私，偷逃應(yīng)繳稅額計(jì)人民幣3970743.95元，其行為已構(gòu)成走私普通貨物罪，且系共同犯罪。被告人張俊在與被告人高飛、華暉的共同犯罪中，起主要作用，系主犯。被告人張俊有立功表現(xiàn)，依法可從輕、減輕處罰，其歸案后能主動(dòng)交代犯罪事實(shí)，積極退贓，可對(duì)其酌情從輕處罰。其中第1--5起事實(shí)系元亨公司單獨(dú)或與其他單位、個(gè)人共同走私，偷逃應(yīng)繳稅額計(jì)人民幣1676950.89元，情節(jié)嚴(yán)重，被告人高飛作為元亨公司直接負(fù)責(zé)的主管人員已構(gòu)成走私普通貨物罪，且系共同犯罪。此外，被告人高飛與被告人張俊、華暉共同走私、偷逃應(yīng)繳稅額計(jì)人民幣2519887元，其行為已構(gòu)成走私普通貨物罪，且系共同犯罪。其中被告人高飛在共同犯罪中，起主要作用，系主犯。被告人高飛系自首，歸案后能主動(dòng)交代犯罪事實(shí)，依法可從輕處罰。金亞聯(lián)公司走私，偷逃應(yīng)繳稅額計(jì)人民幣2200980.77元，情節(jié)嚴(yán)重，被告人汪曉平作為金亞聯(lián)公司直接負(fù)責(zé)人已構(gòu)成走私普通貨物罪。被告人汪曉平歸案后，認(rèn)罪態(tài)度較好，協(xié)助偵查機(jī)關(guān)收集本案證據(jù)，確有悔罪表現(xiàn)，可對(duì)其酌情從輕處罰。被告人周偉明與其他單位或個(gè)人共同走私，偷逃應(yīng)繳稅額計(jì)人民幣1418683.14元，其行為已構(gòu)成走私普通貨物罪，且系共同犯罪。被告人華暉與被告人張俊、高飛共同走私，偷逃應(yīng)繳稅額計(jì)人民幣2519887元，其行為已構(gòu)成走私普通貨物罪，且系共同犯罪。其中被告人華暉在共同犯罪中，起次要作用，系從犯，依法可減輕處罰。其歸案后認(rèn)罪態(tài)度好，確有悔罪表現(xiàn)，可對(duì)其酌情從輕處罰。SAMEX公司與其他單位或個(gè)人共同走私，偷逃應(yīng)繳稅額計(jì)人民幣718591.06元，被告人黃威作為SAMEX公司直接負(fù)責(zé)的主管人員已構(gòu)成走私普通貨物罪，且系共同犯罪。被告人張俊、高飛與其他單位或個(gè)人共同實(shí)施走私犯罪，應(yīng)當(dāng)處以刑罰;其作為單位走私的直接負(fù)責(zé)人亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，故對(duì)其應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。為維護(hù)海關(guān)的監(jiān)管秩序，懲治犯罪，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第—百五十，三條第一款第(一)項(xiàng)、第二款、第三款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第三十條、第三十一條、第六十七條、第六十九條第—款、第五十二條、第五十三條、第七十二條、第七十三條第二、三款、《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條之規(guī)定，判決如下：

　　1.被告人張俊犯(單位)走私普通貨物罪，判處有期徒刑二年;犯走私普通貨物罪判處有期徒刑十三年，并處罰金人民幣3970743.95元;決定執(zhí)行有期徒刑十四年，并處罰金人民幣3970743.95元。

　　2.被告人高飛犯(單位)走私普通貨物罪，判處有期徒刑二年;犯走私普通貨物罪判處有期徒刑十二年，并處罰金人民幣2519887元;決定執(zhí)行有期徒刑十三年，并處罰金人民幣2519887元。

　　3.被告人汪曉平犯(單位)走私普通貨物罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年。

　　4.被告人周偉明犯走私普通貨物罪判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣1418683.14元。

　　5.被告人華暉犯走私普通貨物罪判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣50萬(wàn)元。

　　6.被告人黃威犯(單位)走私普通貨物罪，判處有期徒刑一年十個(gè)月。 一審判決后，被告人張俊、高飛、周偉明不服，分別提出上訴。

　　張俊及其辯護(hù)人提出：1.第9、10筆是單位犯罪，不是個(gè)人犯罪;2.張俊有重大立功情節(jié)，應(yīng)減輕處罰。

　　高飛及其辯護(hù)人提出：1.對(duì)其因單位犯走私普通貨物罪和個(gè)人犯走私普通貨物罪被數(shù)罪并罰提出異議;2.有自首情節(jié)，原判未予考慮，量刑過(guò)重。 周偉明及其辯護(hù)人提出周偉明實(shí)施的走私行為應(yīng)認(rèn)定余鑫水產(chǎn)公司單位犯罪。

　　江蘇省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，有證據(jù)證明上訴人張俊上交了部分利潤(rùn)給金亞聯(lián)公司，但由于張俊既有單位走私犯罪行為，又有個(gè)人走私犯罪行為，其為金亞聯(lián)公司走私犯罪行為與上交金亞聯(lián)公司的走私所得利潤(rùn)行為不具有及時(shí)性，無(wú)法一一對(duì)應(yīng)，不能據(jù)此認(rèn)為張俊上交金亞聯(lián)公司的利潤(rùn)僅是針對(duì)原審判決認(rèn)定第6筆走私所得，因此僅僅憑借其有上交金亞聯(lián)公司利潤(rùn)的行為不足以判斷其行為性質(zhì)是單位犯罪還是個(gè)人犯罪，還應(yīng)從犯罪行為是否體現(xiàn)了單位意志等方面進(jìn)行考量。另有證據(jù)證明作為金亞聯(lián)公司負(fù)責(zé)人的汪曉平對(duì)張俊在第9、10事實(shí)中的行為予以認(rèn)可，張俊在這二筆事實(shí)中的行為體現(xiàn)了單位意志，故應(yīng)認(rèn)定上訴人張俊實(shí)施第9、10筆犯罪的性質(zhì)屬金亞聯(lián)公司單位犯罪，原審判決對(duì)該二筆事實(shí)的定性有誤，應(yīng)予以糾正;對(duì)上訴人高飛、周偉明、原審被告人華暉、黃威、汪曉平的定罪量刑并無(wú)不當(dāng)，應(yīng)予維持。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第(二)項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)刑法》第一百五十三條第一款第(一)項(xiàng)、第二款、第三款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第三十條、第三十一條、第六十七條、第六十九條第一款、第五十二條、第五十三條、第七十二條、第七十三條第二、三款、《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條之規(guī)定，于2004年6月29日，判決如下：

　　1.維持江蘇省南京市中級(jí)人民法院(2003)寧刑初字第92號(hào)刑事判決對(duì)被告人高飛、汪曉平、周偉明、華暉、黃威的判決部分。

　　2.撤銷江蘇省南京市中級(jí)人民法院(2003)寧刑初字第92號(hào)刑事判決對(duì)被告人張俊的判決部分。

　　3.上訴人(原審被告人)張俊犯(單位)走私普通貨物罪，判處有期徒二年，犯走私普通貨物罪判處有期徒刑十二年，并處罰金人民幣2980288.15元，決定執(zhí)行有期徒刑十三年，并處罰金人民幣2980288.15元。

　　二、主要問(wèn)題

　　在單位犯罪中應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的人員，又以自然人身份實(shí)施了與單位犯罪所觸罪名相同的犯罪，這種情況下，對(duì)行為人是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行數(shù)罪并罰?

　　三、裁判理由

　　單位責(zé)任人員在實(shí)施單位犯罪的同時(shí)，其個(gè)人又犯與單位犯罪相同之罪的，應(yīng)數(shù)罪并罰。

　　本案被告人張俊、高飛作為單位直接責(zé)任人員，對(duì)其單位所犯的(單位)走私普通貨物罪應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任;對(duì)其個(gè)人所犯的走私普通貨物罪也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。但由于兩罪罪名相同，對(duì)二被告人如何定罪量刑在本案審理中曾有不同意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認(rèn)為，對(duì)二被告人應(yīng)定(單位)走私普通貨物罪和走私普通貨物罪兩個(gè)罪，再進(jìn)行并罰;另一種意見(jiàn)認(rèn)為，對(duì)二被告人只定走私普通貨物罪一罪從重處罰，并將單位犯罪偷逃應(yīng)繳稅額和二被告人在單位犯罪中所起的作用與地位，作為其中的量刑情節(jié)予以從重處罰。

　　我們認(rèn)為，產(chǎn)生上述意見(jiàn)分歧的主要原因有兩個(gè)：一是對(duì)刑法中的“罪數(shù)”劃分標(biāo)準(zhǔn)沒(méi)有區(qū)分清楚;二是對(duì)“數(shù)罪并罰”的基本原則沒(méi)有正確把握。

　　1.被告人張俊、高飛在本案中的行為分別構(gòu)成兩個(gè)犯罪。 數(shù)罪并罰中，首先要解決的問(wèn)題是罪數(shù)問(wèn)題，即指同一行為人所犯之罪的數(shù)量問(wèn)題，也就是說(shuō)同一行為人的行為是構(gòu)成一個(gè)罪，還是構(gòu)成數(shù)個(gè)罪。如果行為人的行為是構(gòu)成一個(gè)罪，則不存在數(shù)罪并罰問(wèn)題;如果是數(shù)個(gè)罪，才可能涉及數(shù)罪并罰。罪數(shù)問(wèn)題，是司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的問(wèn)題，也是刑法理論中的基本問(wèn)題。認(rèn)定行為人的行為是構(gòu)成一個(gè)罪還是構(gòu)成數(shù)個(gè)罪，犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)是我國(guó)刑法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)的通說(shuō)標(biāo)準(zhǔn)。具體地說(shuō)，行為人以一個(gè)或概括的犯罪故意或過(guò)失，實(shí)施一個(gè)行為或數(shù)個(gè)行為，符合一個(gè)犯罪構(gòu)成的為一罪;以數(shù)個(gè)犯罪故意或過(guò)失，實(shí)施數(shù)個(gè)行為，符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成的為數(shù)罪。

　　本案被告人張俊、高飛的行為是構(gòu)成一個(gè)罪還是數(shù)個(gè)罪，應(yīng)根據(jù)犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)來(lái)分析(因被告人高飛與張俊的犯罪行為雷同，以下僅以被告人張俊的行為為例分析，同理可推論高飛的行為)。首先，從犯罪行為個(gè)數(shù)看，被告人張俊在本案中實(shí)施了多個(gè)走私普通貨物的行為。其次，從張俊實(shí)施這些犯罪行為的故意種類來(lái)看，基于為其所在的金亞聯(lián)公司謀取不正當(dāng)利益的犯罪故意，張俊實(shí)施了第6起事實(shí);基于為本人謀取不正當(dāng)利益的犯罪故意，張俊實(shí)施了第7—10起事實(shí)。很顯然，其實(shí)施的第6起事實(shí)與第7—10起事實(shí)中的犯罪故意明顯不同。最后，從符合犯罪構(gòu)成的個(gè)數(shù)來(lái)說(shuō)，張俊作為單位直接責(zé)任人員，為給單位謀取不正當(dāng)利益而走私普通貨物的行為，觸犯了刑法第一百五十三條第一款第(一)項(xiàng)、第二款、第三款的規(guī)定，符合單位走私普通貨物的犯罪構(gòu)成要件，構(gòu)成(單位)走私普通貨物罪;其為給自己謀取不正當(dāng)利益，單獨(dú)或伙同他人走私普通貨物的行為，觸犯了刑法第一百五十三條第一款第(一)項(xiàng)的規(guī)定，符合自然人走私普通貨物的犯罪構(gòu)成要件，構(gòu)成的是(個(gè)人)走私普通貨物罪。因此，張俊、高飛在本案中的行為構(gòu)成兩個(gè)犯罪。

　　2.被告人承擔(dān)的單位犯罪罪名與其自然人犯罪罪名雖然相同，但不是同種犯罪，應(yīng)當(dāng)對(duì)其數(shù)罪并罰。 數(shù)罪并罰是指人民法院對(duì)一人所犯的數(shù)罪分別定罪量刑以后，依照法定的原則決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰。數(shù)罪并罰一般是針對(duì)異種數(shù)罪而言的，對(duì)于同種數(shù)罪實(shí)行并罰則是例外。也就是對(duì)于異種數(shù)罪，必須實(shí)行并罰;對(duì)于同種數(shù)罪，一般不并罰，特殊情況下也可能并罰，如《最高人民法院關(guān)于判決宣告后又發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實(shí)行數(shù)罪并罰問(wèn)題的批復(fù)》中明確規(guī)定：“人民法院的判決宣告并已發(fā)生法律效力以后，刑罰還沒(méi)有執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒(méi)有判決的，不論新發(fā)現(xiàn)的罪與原判決的罪是否屬于同種罪，都應(yīng)當(dāng)依照刑法第六十五條的規(guī)定實(shí)行數(shù)罪并罰。”

　　由于本案被告人張俊、高飛的行為觸犯了兩個(gè)相同的罪名，對(duì)二被告人是否應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，需要區(qū)分這兩個(gè)犯罪是屬于同種數(shù)罪，還是異種數(shù)罪。

　　在我國(guó)刑法中，對(duì)于單位和自然人，如果犯同種罪的，由于犯罪行為的主要特征與侵犯的直接客體相同，只是主體不同，立法并沒(méi)有根據(jù)犯罪主體的不同而對(duì)此設(shè)定不同的罪名，因此，單位犯罪與其相應(yīng)的自然人犯同種罪的罪名相同，但這并不等于單位實(shí)施與自然人實(shí)施罪名相同的犯罪二者就是同種犯罪，因?yàn)槎叩姆缸飿?gòu)成顯然不同：(1)主體不同。單位犯罪主體是單位這個(gè)法律“擬制人”;而自然人犯罪主體就是自然人本身。(2)主觀要件不同。單位犯罪要求犯罪行為體現(xiàn)的是單位意志，其犯罪目的一般是為實(shí)現(xiàn)單位利益;而自然人犯罪的主觀方面則是體現(xiàn)自然人本人的意志，追求個(gè)人利益或其他目的的實(shí)現(xiàn)。(3)客觀要件不同。單位犯罪帶來(lái)的非法利益通常歸單位所得(當(dāng)然，各行為人可能因其在單位犯罪得到利益，但那只是在單位獲得利益后再次分配問(wèn)題);而自然人犯罪所得利益歸個(gè)人所得。在一些具體罪名中，有的還因主體不同，刑法及有關(guān)司法解釋對(duì)單位犯罪和個(gè)人犯罪的具體定罪標(biāo)準(zhǔn)要求以及量刑幅度都有不同要求。如走私普通貨物罪中，根據(jù)刑法第一百五十三條和《最高人民法院關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十條的規(guī)定，自然人的定罪標(biāo)準(zhǔn)是偷逃應(yīng)繳稅額在5萬(wàn)元以上，而單位的定罪標(biāo)準(zhǔn)則在25萬(wàn)元以上。

　　由此可見(jiàn)，本案張俊、高飛分別作為各自所在單位的直接責(zé)任人員實(shí)施了(單位)走私普通貨物罪，此外還以自然人身份獨(dú)立實(shí)施了走私普通貨物罪，雖然這兩種犯罪罪名相同，但二者的犯罪構(gòu)成具有本質(zhì)的不同，顯然屬于兩種犯罪，因此，這種情況應(yīng)屬于異種數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)適用刑法第69條的規(guī)定進(jìn)行數(shù)罪并罰。

　　(執(zhí)筆：最高法刑一庭 任憲成 董超 南京中院刑二庭黃勝齊 審編：最高法刑一庭 周峰)

　　最高檢指導(dǎo)案例第8號(hào) 楊某玩忽職守、徇私枉法、受賄案

　　【關(guān)鍵詞】

　　玩忽職守罪、徇私枉法罪、受賄罪 、因果關(guān)系、數(shù)罪并罰

　　【要旨】

　　本案要旨有兩點(diǎn)：一是瀆職犯罪因果關(guān)系的認(rèn)定。如果負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員沒(méi)有認(rèn)真履行其監(jiān)管職責(zé)，從而未能有效防止危害結(jié)果發(fā)生，那么，這些對(duì)危害結(jié)果具有“原因力”的瀆職行為，應(yīng)認(rèn)定與危害結(jié)果之間具有刑法意義上的因果關(guān)系。二是瀆職犯罪同時(shí)受賄的處罰原則。對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施瀆職犯罪并收受賄賂，同時(shí)構(gòu)成受賄罪的，除刑法第三百九十九條有特別規(guī)定的外，以瀆職犯罪和受賄罪數(shù)罪并罰。

　　【相關(guān)立法】

　　《刑法》第397條、第399條、第385條、第69條。

　　【基本案情】

　　被告人楊某，男，1958年出生，原系深圳市公安局龍崗分局同樂(lè)派出所所長(zhǎng)。犯罪事實(shí)如下:

　　一、玩忽職守罪

　　1999年7月9日，王某(另案處理)經(jīng)營(yíng)的深圳市龍崗區(qū)舞王歌舞廳經(jīng)深圳市工商行政管理部門(mén)批準(zhǔn)成立，經(jīng)營(yíng)地址在龍崗區(qū)龍平路。2006年該歌舞廳被依法吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。2007年9月8日，王某未經(jīng)相關(guān)部門(mén)審批，在龍崗街道龍東社區(qū)三和村經(jīng)營(yíng)舞王俱樂(lè)部，轄區(qū)派出所為同樂(lè)派出所。被告人楊某自2001年10月開(kāi)始擔(dān)任同樂(lè)派出所所長(zhǎng)。開(kāi)業(yè)前幾天，王某為取得同樂(lè)派出所對(duì)舞王俱樂(lè)部的關(guān)照，在楊某之妻何某經(jīng)營(yíng)的川香酒家宴請(qǐng)了被告人楊某等人。此后，同樂(lè)派出所三和責(zé)任區(qū)民警在對(duì)舞王俱樂(lè)部采集信息建檔和日常檢查中，發(fā)現(xiàn)王某無(wú)法提供消防許可證、娛樂(lè)經(jīng)營(yíng)許可證等必需證件，提供的營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件上的名稱和地址與實(shí)際不符，且已過(guò)有效期。楊某得知情況后沒(méi)有督促責(zé)任區(qū)民警依法及時(shí)取締舞王俱樂(lè)部。責(zé)任區(qū)民警還發(fā)現(xiàn)舞王俱樂(lè)部經(jīng)營(yíng)過(guò)程中存在超時(shí)超員、涉黃涉毒、未配備專業(yè)保安人員、發(fā)生多起治安案件等治安隱患，楊某既沒(méi)有依法責(zé)令舞王俱樂(lè)部停業(yè)整頓，也沒(méi)有責(zé)令責(zé)任區(qū)民警跟蹤監(jiān)督舞王俱樂(lè)部進(jìn)行整改。

　　2008年3月，根據(jù)龍崗區(qū)“掃雷”行動(dòng)的安排和部署，同樂(lè)派出所成立“掃雷”專項(xiàng)行動(dòng)小組，楊某擔(dān)任組長(zhǎng)。有關(guān)部門(mén)將舞王俱樂(lè)部存在治安隱患和消防隱患等于2008年3月12日通報(bào)同樂(lè)派出所，但楊某沒(méi)有督促責(zé)任區(qū)民警跟蹤落實(shí)整改措施，導(dǎo)致舞王俱樂(lè)部的安全隱患沒(méi)有得到及時(shí)排除。

　　2008年6月至8月期間，廣東省公安廳組織開(kāi)展“百日信息會(huì)戰(zhàn)”，楊某沒(méi)有督促責(zé)任區(qū)民警如實(shí)上報(bào)舞王俱樂(lè)部無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)，沒(méi)有對(duì)舞王俱樂(lè)部采取相應(yīng)處理措施。舞王俱樂(lè)部未依照消防法、《建筑工程消防監(jiān)督審核管理規(guī)定》等規(guī)定要求取得消防驗(yàn)收許可，未通過(guò)申報(bào)開(kāi)業(yè)前消防安全檢查，擅自開(kāi)業(yè)、違法經(jīng)營(yíng)，營(yíng)業(yè)期間不落實(shí)安全管理制度和措施，導(dǎo)致2008年9月20日晚發(fā)生特大火災(zāi)，造成44人死亡、64人受傷的嚴(yán)重后果。在這起特大消防事故中，楊某及其他有關(guān)單位的人員負(fù)有重要責(zé)任。

　　二、徇私枉法罪

　　2008年8月12日凌晨，江某、汪某、趙某等人在舞王俱樂(lè)部消費(fèi)后乘坐電梯離開(kāi)時(shí)與同時(shí)乘坐電梯的另外幾名顧客發(fā)生口角，舞王俱樂(lè)部的保安員前來(lái)勸阻。爭(zhēng)執(zhí)過(guò)程中，舞王俱樂(lè)部的保安員易某及員工羅某等五人與江某等人在舞王俱樂(lè)部一樓發(fā)生打斗，致江某受輕傷，汪某、趙某受輕微傷。楊某指示以涉嫌故意傷害對(duì)舞王俱樂(lè)部羅某、易某等五人立案?jìng)刹?。次日，同?lè)派出所依法對(duì)涉案人員刑事拘留。案發(fā)后，舞王俱樂(lè)部負(fù)責(zé)人王某多次打電話給楊某，并通過(guò)楊某之妻何某幫忙請(qǐng)求調(diào)解，要求使其員工免受刑事處罰。王某并為此在龍崗中心城郵政局停車場(chǎng)處送給何某人民幣3萬(wàn)元。何某收到錢(qián)后發(fā)短信告訴楊某。楊某明知該案不屬于可以調(diào)解處理的案件，仍答應(yīng)幫忙，并指派不是本案承辦民警的劉某負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)調(diào)解工作，于2008年9月6日促成雙方以賠償人民幣11萬(wàn)元達(dá)成和解。楊某隨即安排辦案民警將案件作調(diào)解結(jié)案。舞王俱樂(lè)部有關(guān)人員于9月7日被解除刑事拘留，未被追究刑事責(zé)任。

　　三、受賄罪

　　2007年9月至2008年9月，楊某利用職務(wù)便利，為舞王俱樂(lè)部負(fù)責(zé)人王某謀取好處，單獨(dú)收受或者通過(guò)妻子何某收受王某好處費(fèi)，共計(jì)30萬(wàn)元。

　　【訴訟過(guò)程】

　　2008年9月28日，楊某因涉嫌徇私枉法罪由深圳市檢察院立案?jìng)刹椋?0月25日被刑事拘留，11月7日被逮捕，11月13日偵查終結(jié)移交深圳市龍崗區(qū)檢察院審查起訴。2008年11月24日，深圳市龍崗區(qū)檢察院以被告人楊某犯玩忽職守罪、徇私枉法罪和受賄罪向龍崗區(qū)法院提起公訴。一審期間，延期審理一次。2009年5月9日，深圳市龍崗區(qū)法院作出一審判決，認(rèn)為楊某作為同樂(lè)派出所的所長(zhǎng)，對(duì)轄區(qū)內(nèi)的娛樂(lè)場(chǎng)所負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)，其明知舞王俱樂(lè)部未取得合法的營(yíng)業(yè)執(zhí)照擅自經(jīng)營(yíng)，且存在眾多消防、治安隱患，但嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不認(rèn)真履行職責(zé)，使本應(yīng)停業(yè)整頓或被取締的舞王俱樂(lè)部持續(xù)違法經(jīng)營(yíng)達(dá)一年之久，并最終導(dǎo)致發(fā)生44人死亡、64人受傷的特大消防事故，造成了群眾生命財(cái)產(chǎn)的重大損失，其行為已構(gòu)成玩忽職守罪，情節(jié)特別嚴(yán)重;被告人楊某明知舞王俱樂(lè)部發(fā)生的江某等人被打案應(yīng)予刑事處罰，不符合調(diào)解結(jié)案的規(guī)定，仍指示將該案件予以調(diào)解結(jié)案，構(gòu)成徇私枉法罪，但是鑒于楊某在實(shí)施徇私枉法行為的同時(shí)有受賄行為，且該受賄事實(shí)已被起訴，依照刑法第399條的規(guī)定，應(yīng)以受賄罪一罪定罪處罰;被告人楊某作為國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，非法收受舞王俱樂(lè)部負(fù)責(zé)人王某的巨額錢(qián)財(cái)，為其謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪;楊某在未被采取強(qiáng)制措施前即主動(dòng)交代自己全部受賄事實(shí)，屬于自首，并由其妻何某代為退清全部贓款，依法可以從輕處罰。依照《刑法》第397條第一款，第399條第一款、第四款，第385條第一款，第386條，第383條第一款第(一)項(xiàng)、第二款，第64條，第67條第一款，第69條第一款之規(guī)定，判決楊某犯玩忽職守罪，判處有期徒刑五年;犯受賄罪，判處有期徒刑十年;總和刑期十五年，決定執(zhí)行有期徒刑十三年;追繳受賄所得的贓款30萬(wàn)元，依法予以沒(méi)收并上繳國(guó)庫(kù)。一審判決后，楊某在法定期限內(nèi)沒(méi)有上訴，檢察機(jī)關(guān)也沒(méi)有提出抗訴，一審判決發(fā)生法律效力。