第二十五條 共同犯罪的概念

條文內(nèi)容

第二十五條 內(nèi)容

第二十五條 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。

釋義闡明

第二十五條 釋義

本條是關(guān)于共同犯罪概念的規(guī)定。本條分為兩款。

第一款是關(guān)于什么是共同犯罪的規(guī)定。根據(jù)本款的規(guī)定，共同犯罪應(yīng)當(dāng)具備以下兩個特征：1．共同犯罪的犯罪主體必須是二人以上。2．共同犯罪必須是共同故意犯罪。所謂“共同故意犯罪”，應(yīng)當(dāng)具備以下條件：（1）幾個犯罪人必須有共同故意。這里有兩層意思：一是幾個犯罪人對自己實(shí)施的危害行為都持故意的心理狀態(tài)，即幾個犯罪人都明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并希望或者有意放任這種結(jié)果的發(fā)生；二是幾個犯罪人相互明知，即幾個犯罪人都認(rèn)識到自己和其他行為人在共同進(jìn)行某一犯罪活動。這兩方面的統(tǒng)一，就形成了犯罪人的共同故意。（2）幾個犯罪人必須有共同的犯罪行為。所謂共同的犯罪行為，是指各個犯罪人的犯罪行為具有共同性。即犯罪人各自的犯罪行為都是在他們的共同故意支配下，圍繞共同的犯罪對象，實(shí)現(xiàn)共同的犯罪目的而實(shí)施的；各個共同犯罪人所實(shí)施的犯罪行為都同危害結(jié)果具有因果關(guān)系，是完成統(tǒng)一犯罪活動不可缺少的組成部分。（3）共同犯罪具有共同的犯罪客體。即共同犯罪人的犯罪行為必須指向同一犯罪客體，這是共同犯罪的成立必須有共同的犯罪故意和共同的犯罪行為的必然要求。

第二款是關(guān)于二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處及對其如何處罰的規(guī)定。這是對共同犯罪概念的重要補(bǔ)充。本款規(guī)定了兩層意思：1．二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處。即二人以上由過失造成同一危害結(jié)果的，不以共同犯罪定罪處刑。這是從另一個角度進(jìn)一步說明了什么是共同犯罪。2．二人以上由過失造成危害結(jié)果，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。即按照行為人各自的罪責(zé)分別處罰，而不以共同犯罪論處。

實(shí)務(wù)指南

張明楷：共同犯罪的認(rèn)定方法

文章來源：《法學(xué)研究》2014年第3期

【內(nèi)容提要】我國認(rèn)定共同犯罪的傳統(tǒng)方法，存在不區(qū)分不法與責(zé)任、不區(qū)分正犯與狹義的共犯、不分別考察參與人行為與正犯結(jié)果之間的因果性等三個特點(diǎn)，這種認(rèn)定方法導(dǎo)致難以解決諸多復(fù)雜案件。認(rèn)定共同犯罪應(yīng)當(dāng)采取相反的方法：其一，共同犯罪的特殊性僅在于不法層面，應(yīng)當(dāng)以不法為重心認(rèn)定共同犯罪；至于其中的責(zé)任判斷，則與單個人犯罪的責(zé)任判斷沒有區(qū)別。其二，正犯是構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)過程中的核心人物，應(yīng)當(dāng)以正犯為中心認(rèn)定共犯；當(dāng)正犯造成了法益侵害結(jié)果（包括危險(xiǎn)）時(shí)，只要參與人的行為對該結(jié)果做出了貢獻(xiàn)，就屬于不法層面的共犯。其三，只有當(dāng)參與人的行為與正犯結(jié)果之間具有因果性時(shí)，才承擔(dān)既遂犯的刑事責(zé)任，故共同犯罪的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以因果性為核心。完全沒有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什么罪”之類的問題。在刑法理論與司法實(shí)踐中，可以淡化“共同犯罪”概念。 

【關(guān)鍵詞】共同犯罪 認(rèn)定方法 不法 正犯 因果性 

一、傳統(tǒng)認(rèn)定方法的缺陷

按照我國傳統(tǒng)刑法理論，成立共同犯罪必須具備三個條件：第一，“共同犯罪的主體，必須是兩個以上達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力．的人或者單位”；第二，“構(gòu)成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪行為”，“各行為人所實(shí)施的行為，必須是犯罪行為，否則不可能構(gòu)成共同犯罪”；第三，“構(gòu)成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪故意。”顯然，認(rèn)定共同犯罪的傳統(tǒng)方法是，不區(qū)分共同犯罪的不同形態(tài)，統(tǒng)一確定共同犯罪的成立條件；符合共同犯罪成立條件的，即認(rèn)定為共同犯罪；共同犯罪中的參與人便是共犯人。這種方法有三個基本特點(diǎn)：一是不區(qū)分不法與責(zé)任，混合認(rèn)定共同犯罪是否成立。在上述三個條件中，第一個基本上是責(zé)任條件，第二個是違法條件，第三個又是責(zé)任條件。二是不區(qū)分正犯與狹義的共犯，整體認(rèn)定共同犯罪是否成立。上述三個條件討論的是二人以上是否成立共同犯罪，而不是在確定正犯后，討論哪些人成立狹義的共犯（教唆犯與幫助犯）。三是僅判斷共犯人是否實(shí)施了共同的犯罪行為，而不分別考察共犯人的行為與結(jié)果之間是否具有因果性，抽象認(rèn)定共同犯罪是否成立。 

（一）混合認(rèn)定共同犯罪的缺陷 

混合認(rèn)定共同犯罪，表現(xiàn)為同時(shí)在不法與責(zé)任層面認(rèn)定共同犯罪，而且先判斷責(zé)任，再判斷不法。這種認(rèn)定方法存在明顯缺陷。 

1．不利于處理沒有責(zé)任的人參與共同犯罪的案件 

例1：15周歲的甲入戶盜竊時(shí)，請17周歲的乙為其望風(fēng)。在乙的幫助下，甲順利竊取了丙的2萬元現(xiàn)金。按照通說，由于甲沒有達(dá)到責(zé)任年齡，故甲與乙不成立共同犯罪，對乙不能以共犯論處。但是，這種結(jié)論不能被人接受。既然乙為16周歲的盜竊犯望風(fēng)應(yīng)以盜竊罪論處，那么，當(dāng)其為15周歲的人望風(fēng)時(shí)，也應(yīng)以盜竊罪論處。或許有人認(rèn)為，對乙的行為可以直接以單個人犯盜竊罪論處。然而，其一，對乙不可能以直接正犯論處，因?yàn)橐覜]有直接實(shí)施將丙占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己或第三者占有的實(shí)行行為，其望風(fēng)行為根本不符合盜竊罪直接正犯的條件。其二，對乙也不可能以間接正犯論處，因?yàn)橹挥凶鳛槟缓笕丝刂苹蛘咧淞藰?gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的人，才是間接正犯。乙應(yīng)邀為甲望風(fēng)的行為，不可能成立間接正犯。由此可見，傳統(tǒng)方法不利于共犯的認(rèn)定。當(dāng)直接實(shí)施構(gòu)成要件行為的人缺乏責(zé)任能力、違法性認(rèn)識的可能性、期待可能性等其他責(zé)任要素時(shí)，也存在完全相同的問題。 

2．不利于處理他人參與本犯的不可罰的事后行為的案件。

例2：本犯甲盜竊大型贓物后，需要特殊工具分割贓物以便窩藏；乙知道真相卻將特殊工具提供給甲，甲使用該工具順利分割、窩藏了贓物。乙的行為是否成立贓物犯罪？按照傳統(tǒng)觀點(diǎn)，本犯不能成為贓物犯罪的主體，于是，乙與甲不構(gòu)成共同犯罪。乙的行為也不是贓物犯罪的實(shí)行行為，故不成立贓物犯罪。但是，這種結(jié)論難以被人接受（參見本文第二部分）。 

不難看出，傳統(tǒng)的認(rèn)定方法之所以難以處理上述案件，一個重要原因是沒有將犯罪的實(shí)體區(qū)分為不法與責(zé)任，沒有認(rèn)識到共同犯罪是一種不法形態(tài)，從而導(dǎo)致責(zé)任判斷在前。然而，責(zé)任是對不法的非難可能性，不是一種單純的心理狀態(tài)，也不是一種單純的行為意志或者行動計(jì)劃。只有確定了不法之后，才能判斷有無責(zé)任，而不能相反。 

（二）整體認(rèn)定共同犯罪的缺陷 

整體認(rèn)定共同犯罪，表現(xiàn)為將二人以上的行為作為整體，進(jìn)而判斷該整體是否成立共同犯罪，并且同時(shí)確定共同犯罪的性質(zhì)；得出成立共同犯罪的結(jié)論之后，對各共犯人按照該犯罪定罪，接著再考慮共犯人在共同犯罪中所起的作用，并依此量刑。這種認(rèn)定方法存在諸多問題。 

1．難以判斷“共同的”犯罪行為 

在部分共同正犯案件中（如參與人均手持兇器對被害人實(shí)施傷害行為），一般容易認(rèn)定參與人存在共同的犯罪行為。但是，在共犯人以教唆、幫助的方式參與犯罪時(shí)，則難以判斷是否存在共同的犯罪行為，因?yàn)?ldquo;共同”包含了“相同”的意思。而犯罪的認(rèn)定是一個從事實(shí)認(rèn)定到規(guī)范評價(jià)的過程，如若在事實(shí)認(rèn)定階段就否定了共同行為，則無論如何也不能認(rèn)定為共犯。正犯行為是符合分則規(guī)定的基本構(gòu)成要件的行為，而教唆行為、幫助行為則不是。尤其是幫助行為，因?yàn)槿狈Χㄐ托远c正犯行為存在明顯區(qū)別；看似日常生活行為，也可能成立幫助行為。所以，很難認(rèn)定幫助行為與正犯行為是相同的行為。 

例3：甲坐上乙駕駛的出租車后，發(fā)現(xiàn)前方丙女手上提著包，就讓乙靠近丙行駛。乙知道甲的用意，依然靠近丙行駛。甲奪得丙的提包后，讓乙加速，乙立即提速并將甲送往目的地。在本案中，難以認(rèn)為乙與甲有“共同的犯罪行為”。因?yàn)樵陔x開甲的行為孤立地判斷乙的行為時(shí)，根本不能得出乙實(shí)施了“犯罪行為”的結(jié)論，甚至可能認(rèn)為乙實(shí)施的是正當(dāng)業(yè)務(wù)行為。其實(shí)，傳統(tǒng)的認(rèn)定方法是一種循環(huán)論證：在肯定了乙是共犯的情況下，才說乙的行為是犯罪行為?？墒?，基于什么理由肯定乙是共犯？又不得不說乙實(shí)施了犯罪行為。 

2．難以認(rèn)定“共同的”故意 

例4：甲向乙提議“收拾丙”，乙同意并與甲共同對丙實(shí)施暴力，致丙死亡。事后查明，甲有殺人故意，乙僅有傷害故意，二者的故意內(nèi)容并不相同。通說指出：“如果實(shí)施犯罪時(shí)故意的內(nèi)容不同，就背離了共同犯罪故意的本意，因而也不能構(gòu)成共同犯罪。例如一人基于傷害的故意，另一人是基于殺人的故意，即使先后或同時(shí)對同一對象實(shí)施的，也不能視為共同犯罪，只能按照各自的罪過和行為分別處理。”可是，倘若不將本案認(rèn)定為共同犯罪，又不能查明是誰的行為直接造成了被害人死亡時(shí)，就只能認(rèn)定二人分別成立故意殺人未遂與故意傷害未遂。但這一結(jié)論并不妥當(dāng)，也不符合共同犯罪的立法本旨（參見本文第二部分）。如果既否認(rèn)共同犯罪，又強(qiáng)行讓甲、乙均對死亡負(fù)責(zé)，則違反存疑時(shí)有利于被告的原則。反過來說，只有將甲、乙認(rèn)定為共同正犯；才能使案件得到妥當(dāng)處理。通說顯然沒有為類似案件提供處理根據(jù)。其實(shí)，參與一起具體犯罪的人，既可能有相同的故意，也可能有不同的故意；要求故意內(nèi)容相同，必然導(dǎo)致許多案件難以得到妥當(dāng)處理。 

不僅如此，通說還自相矛盾。例如通說認(rèn)為，“共同犯罪故意的認(rèn)識內(nèi)容，包括……共同犯罪人認(rèn)識到自己與他人互相配合共同實(shí)施犯罪”；同時(shí)指出，在片面幫助的情形下，“由于畢竟幫助他人犯罪，比較起來，還是以從犯處理為宜”?？墒牵谄鎺椭膱龊?，只是幫助犯主動配合正犯，而正犯并沒有配合幫助犯，這不符合“相互配合”的要件。 

3．難以認(rèn)定身份犯的共犯 

例5：普通公民乙唆使國有公司出納甲將公司保險(xiǎn)柜內(nèi)的現(xiàn)金據(jù)為己有。某日深夜，二人到達(dá)現(xiàn)場，乙撬開財(cái)務(wù)室鐵門，甲用其掌管的鑰匙打開保險(xiǎn)柜，取走了10萬元現(xiàn)金。 

由于傳統(tǒng)的認(rèn)定方法要求二人以上具有共同故意與共同行為，所以，當(dāng)二人參與的犯罪是身份犯，而其中只有一人具備身份時(shí)，有身份者利用其身份實(shí)施的行為與無身份者的行為具有不同性質(zhì)，于是出現(xiàn)認(rèn)定上的困難。也正因?yàn)槿绱?，我國刑法理論與司法實(shí)踐一直討論的問題是，類似例5這樣的案件，應(yīng)如何確定共同犯罪的性質(zhì)？司法解釋的觀點(diǎn)是，應(yīng)當(dāng)按照主犯犯罪的基本特征來確定共同犯罪的性質(zhì)。但是，這種觀點(diǎn)存在明顯的缺陷：首先，在我國，行為人在共同犯罪中所起的作用大小，只是量刑的依據(jù)，而不是定罪的依據(jù)；司法解釋的觀點(diǎn)導(dǎo)致先確定量刑情節(jié)后認(rèn)定犯罪性質(zhì)。其次，如果無身份者與有身份者在共同犯罪中都起相同的主要作用，便無法確定罪名。在例5中，很難認(rèn)為二人的作用有明顯差異。刑法理論雖然認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以正犯的行為性質(zhì)確定共同犯罪的性質(zhì)，但這種整體認(rèn)定的方法，意味著非身份者與身份者的罪名必須相同，其結(jié)論明顯不當(dāng)（參見本文第二、三部分）。 

4．難以貫徹共犯從屬性原理 

“與正犯一樣，共犯的處罰根據(jù)在于引起了法益侵害的危險(xiǎn)性，這得到了廣泛的認(rèn)同。如果共犯的處罰根據(jù)與正犯的處罰根據(jù)相同，那么，對于共犯在什么階段可以作為未遂犯處罰這一問題的回答，與對于正犯在什么階段可以作為未遂犯處罰這一問題的回答，應(yīng)當(dāng)基本上是相同的。”如后所述，之所以處罰共犯，是因?yàn)楣卜竿ㄟ^促使或者幫助正犯實(shí)施實(shí)行行為，參與引起了法益侵害結(jié)果（包括危險(xiǎn)）。因此，將正犯著手實(shí)行犯罪作為處罰共犯的條件，實(shí)屬理所當(dāng)然。亦即，只有當(dāng)正犯著手實(shí)行犯罪，使法益遭受緊迫危險(xiǎn)時(shí)，才能處罰教唆犯、幫助犯。這正是共犯從屬性說的結(jié)論。堅(jiān)持共犯從屬性說，使罪刑法定主義得以堅(jiān)持，構(gòu)成要件的機(jī)能得以維護(hù)，共犯的處罰界限得以明確；會“避免刑法將所有與結(jié)果具有因果性的行為都視為狹義的共犯，以致造成刑法界限之過度泛濫，嚴(yán)重破壞法的安定性”。因此，堅(jiān)持共犯從屬性說，有利于防止處罰不當(dāng)罰的行為。事實(shí)上，當(dāng)教唆者只是說了一句“殺死某人”時(shí)，即使對方完全默認(rèn)，但僅此還沒有處罰的必要。因?yàn)樵诒唤趟粽邲]有實(shí)施威脅法益的行為時(shí)，即使不處罰教唆者，也可以確保國民的平穩(wěn)生活。同樣，當(dāng)乙提供一把刀給甲，但甲沒有使用刀實(shí)行犯罪時(shí)，對乙也不應(yīng)以犯罪論處。否則，許多正當(dāng)行為都會受到司法機(jī)關(guān)的懷疑，從而侵害國民的自由。共犯從屬性還可以從我國刑法分則有關(guān)共犯行為正犯化的規(guī)定中找到法律根據(jù)。但是，整體地認(rèn)定共同犯罪，意味著并不是先判斷誰是正犯，而是整體地判斷誰和誰成立共同犯罪，這便不可能貫徹共犯從屬性原理。我國司法機(jī)關(guān)經(jīng)常對共同犯罪案件進(jìn)行分案審理，并且先審理幫助犯，再將幫助犯的成立作為認(rèn)定正犯的依據(jù)。這種本末倒置的做法，沒有以共犯從屬性為前提，也容易造成冤假錯案。 

不難看出，傳統(tǒng)認(rèn)定方法之所以存在缺陷，是因?yàn)闆]有以正犯為中心認(rèn)定共同犯罪。整體認(rèn)定共同犯罪的思路，導(dǎo)致人們思考、提出和回答一些沒有意義的問題，進(jìn)而影響對參與人行為的認(rèn)定。例如，當(dāng)某人說甲與乙構(gòu)成共同犯罪時(shí)，對方一般會問：“甲與乙構(gòu)成何種共同犯罪？”或者會問：“甲與乙的共同犯罪的性質(zhì)是什么？”其實(shí)，這類問題不僅沒有任何意義，而且會導(dǎo)致定罪的困難。 

例6：甲、乙與丙女共謀勒索財(cái)物。由丙女假裝賣淫勾引被害人后，甲、乙立即到現(xiàn)場，丙女迅速離開，甲、乙向被害人勒索財(cái)物。在被害人識破真相后，甲、乙使用暴力搶劫被害人的財(cái)物。倘若要問：“甲、乙、丙構(gòu)成什么共同犯罪？”結(jié)局是，既不能回答構(gòu)成搶劫罪的共同犯罪，也不能回答構(gòu)成敲詐勒索罪的共同犯罪。 

（三）抽象認(rèn)定共同犯罪的缺陷 

抽象判斷參與人是否實(shí)施了所謂犯罪行為，而不具體考察其行為與結(jié)果之間是否具有因果性的傳統(tǒng)認(rèn)定方法，要么不當(dāng)擴(kuò)大了共犯的范圍，要么不當(dāng)擴(kuò)大了既遂犯的范圍。 

1．不當(dāng)擴(kuò)大共犯的處罰范圍 

例7：甲潛入丙家盜竊時(shí)，恰好被乙發(fā)現(xiàn)。乙知道甲會盜竊，就主動為甲望風(fēng)，但甲對此并不知情，乙的望風(fēng)行為在客觀上也沒有對甲的盜竊起作用。按照傳統(tǒng)的認(rèn)定方法，乙實(shí)施了幫助行為，且有幫助故意，成立盜竊罪的共犯。但是，在例7中，乙的行為與甲竊取他人財(cái)物的結(jié)果之間沒有因果性，事實(shí)上也沒有促進(jìn)甲的盜竊行為。將乙以盜竊罪的共犯論處，沒有根據(jù)。 

2．不當(dāng)擴(kuò)大既遂犯的處罰范圍 

這表現(xiàn)為兩種情形：一是沒有充分考慮共犯行為與正犯結(jié)果之間是否具有因果性；二是沒有充分考慮共犯脫離的情形。 

例8：甲意欲盜竊他人的汽車，讓乙提供了用于盜竊汽車的鑰匙，但甲在使用乙提供的鑰匙時(shí)，卻不能打開車門。于是，甲用其他方法盜走了汽車。按照傳統(tǒng)的認(rèn)定方法，乙與甲有盜竊的共同故意和共同行為，成立盜竊罪的共犯，乙對盜走汽車的結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任?？墒?，乙雖然對甲盜竊汽車實(shí)施了幫助行為，但其幫助行為與甲盜竊既遂的結(jié)果之間，既沒有物理的因果性，也沒有心理的因果性；讓乙承擔(dān)盜竊既遂的刑事責(zé)任，明顯不當(dāng)。 

例9：“甲、乙共謀殺害丙，相約翌日到丙家共同將丙殺死；甲如期到丙家，而乙未去，甲一人將丙殺死。”通說指出：“共謀……是共同犯罪預(yù)備行為，共謀而未實(shí)行者無疑亦具備成立共同犯罪所需要的主客觀要件。……甲一人殺死丙的行為與乙參與密謀殺人是密不可分的，乙同樣應(yīng)負(fù)殺人罪既遂的罪責(zé)。”顯然，通說是以共謀屬于預(yù)備行為因而是犯罪行為為由，來論證乙應(yīng)當(dāng)負(fù)殺人既遂責(zé)任的。然而，殺人預(yù)備行為不可能致人死亡。所以，在例9中，必須討論乙是否脫離了共犯關(guān)系。亦即，必須考察乙先前與甲共謀的行為，與丙的死亡結(jié)果之間是否具有物理的或者心理的因果性，但通說并沒有這樣做。 

不難看出，認(rèn)定共同犯罪的傳統(tǒng)方法，之所以不能對例7、例8得出正確結(jié)論，也難以對例9的不同情形得出妥當(dāng)結(jié)論和提出適當(dāng)理由，⒄是因?yàn)槠渲皇浅橄蟮嘏袛喙餐缸锏某闪⒎秶?，而沒有具體考察各共犯行為與結(jié)果之間的因果性。 

針對傳統(tǒng)方法的上述缺陷，根據(jù)共同犯罪的特點(diǎn)，本文就共同犯罪的認(rèn)定，提出以不法為重心、以正犯為中心、以因果性為核心的基本方法。

二、以不法為重心

共同犯罪是不法形態(tài)。處理共同犯罪案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先從不法層面判斷是否成立共同犯罪；然后從責(zé)任層面?zhèn)€別地判斷，各參與人是否具有責(zé)任以及具有何種責(zé)任。換言之，共同犯罪的特殊性只是表現(xiàn)在不法層面，共同犯罪的立法與理論只是解決不法層面的問題；在責(zé)任層面，共同犯罪與單個人犯罪沒有區(qū)別。所以，必須以不法為重心認(rèn)定共同犯罪。 

從實(shí)質(zhì)的觀點(diǎn)進(jìn)行考察，只有具備了以下兩個條件，才能被認(rèn)定為犯罪：其一，發(fā)生了違法事實(shí)（違法性）；其二，能夠就違法事實(shí)進(jìn)行非難（有責(zé)性）。據(jù)此，犯罪的實(shí)體是違法性與有責(zé)性。但是，由于刑法實(shí)行罪刑法定原則，所以，只有符合構(gòu)成要件的違法行為，才能成為犯罪的實(shí)體之一。責(zé)任是對不法的責(zé)任，是針對符合構(gòu)成要件的違法事實(shí)的非難可能性，所以，不法是責(zé)任的前提?，F(xiàn)實(shí)生活中存在“沒有責(zé)任的不法”（行為符合構(gòu)成要件且違法，卻沒有責(zé)任），但絕對不存在“沒有不法的責(zé)任”（行為不符合構(gòu)成要件或者不違法，但行為人卻有責(zé)任）。基于同樣的理由，認(rèn)定犯罪必須依照從不法到責(zé)任的次序，而不能相反。

刑法總則有關(guān)共同犯罪的立法所要解決的問題是，應(yīng)當(dāng)將不法事實(shí)歸屬于哪些參與人的行為。就具體案件而言，認(rèn)定二人以上的行為是否成立共同犯罪，只是解決二人以上參與人的客觀歸責(zé)問題，或者說，只是認(rèn)定二人以上的行為是不是造成法益侵害結(jié)果（包括危險(xiǎn)）的原因。只要認(rèn)定共同犯罪成立，就要將法益侵害結(jié)果客觀地歸屬于參與人的行為（不論參與人是否具有主觀責(zé)任）。至于各參與人對歸屬于他的結(jié)果是否承擔(dān)主觀責(zé)任，則需要個別判斷。但參與人是否具有責(zé)任以及具有何種責(zé)任，在共同犯罪中沒有任何特殊性。 

例10：甲與乙基于意思聯(lián)絡(luò)共同向丙開槍，甲射中丙的胸部，致丙死亡；乙射中丙的大腿，造成丙輕傷。在本案中即使不考察乙的行為，也能認(rèn)定甲的行為造成了丙的死亡結(jié)果。甲若具備殺人故意等責(zé)任要件，便成立故意殺人既遂。但是，倘若單獨(dú)認(rèn)定乙的行為，則不能將丙的死亡歸屬于乙的行為。即使乙具備殺人故意等責(zé)任要件，也僅成立故意殺人未遂；倘若乙僅具有傷害的故意，則僅成立故意傷害（輕傷）罪。但是，這種結(jié)論明顯不當(dāng)。共同犯罪的立法與理論，就是為了將丙的死亡結(jié)果客觀歸責(zé)于乙的行為。亦即，只要認(rèn)定乙的行為與丙的死亡結(jié)果之間具有因果性，那么，丙的死亡結(jié)果也要?dú)w屬于乙的行為。如果乙具備殺人故意等責(zé)任要件，便成立故意殺人既遂。但是，倘若乙僅具有傷害的故意，即使乙的行為與丙的死亡結(jié)果之間具有因果性，也不能因?yàn)榧拙哂袣⑷斯室猓J(rèn)定乙構(gòu)成故意殺人罪，而只能按照乙的責(zé)任內(nèi)容，認(rèn)定為故意傷害致死。 

由此可見，認(rèn)定共同犯罪，實(shí)際上解決的只是不法問題。亦即，哪些參與人的行為與結(jié)果之間具有因果性，并據(jù)此應(yīng)當(dāng)將結(jié)果歸屬于其行為。至于各參與人的責(zé)任如何，則不是共同犯罪的立法與理論所要解決的問題。既然如此，司法實(shí)踐就必須以不法為重心認(rèn)定共同犯罪。 

“違法（原則上）是連帶的，責(zé)任是個別的”的命題，也說明了共同犯罪是不法形態(tài)。如所周知，責(zé)任是不可能連帶的。“‘責(zé)任’的判斷，在法政策上與對實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為的人科處作為犯罪的法律后果的刑罰是否妥當(dāng)?shù)呐袛嘞嗦?lián)系。”根據(jù)責(zé)任主義的要求，即使行為符合構(gòu)成要件且違法，但倘若行為人沒有責(zé)任，就不能以犯罪論處，不得科處刑罰。顯而易見的是，在判斷參與人是否值得處罰時(shí)，只能以每個參與人是否具有責(zé)任為根據(jù)，而不能因?yàn)榇藚⑴c人有責(zé)任，便處罰彼參與人。事實(shí)上，責(zé)任能力、責(zé)任年齡、故意內(nèi)容、違法性認(rèn)識的可能性與期待可能性等責(zé)任要素，都只能進(jìn)行個別判斷。參與人甲具有責(zé)任能力，不意味著參與人乙也具有責(zé)任能力；參與人A具有期待可能性，不等于參與人B也具有期待可能性。在例10中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定甲與乙的行為共同造成了丙的死亡（因?yàn)橐业男袨榕c丙的死亡之間具有心理的因果性），丙的死亡結(jié)果必須歸屬于二者的行為，二者的行為都是違法的（違法的連帶性）。但如上所述，不能因?yàn)檫@一點(diǎn)而讓二者都承擔(dān)故意殺人罪的責(zé)任，而是必須分別判斷甲、乙二人的責(zé)任要素。倘若甲完全具備故意殺人罪的責(zé)任要素，而乙是沒有責(zé)任能力的精神病患者，則甲構(gòu)成故意殺人罪，乙無罪（責(zé)任是個別的）。 

例11：16周歲的甲與13周歲的乙共同輪流奸淫了幼女丙。由于二人共同實(shí)行不法行為，所以，丙遭受輪流奸淫的結(jié)果不僅要?dú)w屬于甲的行為，而且要?dú)w屬于乙的行為，據(jù)此，二人成立輪奸。即使乙沒有達(dá)到責(zé)任年齡，對甲也要以輪奸論處。不難看出，參與人是否具備責(zé)任要素，不影響能否將結(jié)果歸屬于其行為。這也說明，共同犯罪是不法形態(tài)。 

正犯的處罰根據(jù)與單個人犯罪的處罰根據(jù)相同。在共犯處罰根據(jù)問題上，責(zé)任共犯論的缺陷與因果共犯論的優(yōu)勢，正好也說明共同犯罪是不法形態(tài)。 

責(zé)任共犯論認(rèn)為，共犯因?yàn)閷⒄敢T至責(zé)任與刑罰中而受處罰。其經(jīng)典表述是，“正犯實(shí)行了殺人行為，教唆犯制造了殺人犯。”根據(jù)責(zé)任共犯論，共犯的成立以正犯具有構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性為前提（極端從屬性說）。可見，責(zé)任共犯論實(shí)際上認(rèn)為共同犯罪是不法且有責(zé)的形態(tài)。根據(jù)責(zé)任共犯論，甲唆使乙重傷甲自己的身體的，乙成立故意傷害罪，甲成立故意傷害罪的教唆犯。但這種觀點(diǎn)明顯不當(dāng)。此外，根據(jù)責(zé)任共犯論，共犯尤其是教唆犯的危害在于使被教唆者墮落。換言之，不管被教唆者實(shí)施何種犯罪，教唆犯侵害的都是被教唆者的自由、名譽(yù)、社會地位等綜合性利益。然而，若說教唆犯是一種“墮落罪”，刑法就應(yīng)當(dāng)對其規(guī)定獨(dú)立的法定刑。可是，一方面，教唆犯與正犯侵害的法益是相同的，如故意傷害罪的教唆犯與其正犯所侵害的法益一樣，都是被害人的身體健康。另一方面，各國刑法并沒有對教唆犯規(guī)定獨(dú)立的法定刑。責(zé)任共犯論的缺陷使其完全衰退，而只具有學(xué)說史上的意義。之所以如此，就是因?yàn)樗鼪]有將共同犯罪視為不法形態(tài)，而是將不法與責(zé)任混合在一起認(rèn)定共同犯罪，這正好映證了共同犯罪是不法形態(tài)。 

當(dāng)今的通說為因果共犯論。“因果共犯論的觀點(diǎn)是，‘之所以處罰共犯，是因?yàn)槠渑c他人引起的法益侵害之間具有因果性’，也稱為惹起說。亦即，所謂共犯，是指將其他參與人作為媒介而間接地侵害法益的行為。因此，受侵害的法益相對于共犯者自身而言，也必須是應(yīng)受保護(hù)的。”如A請求正犯B殺害自己（A），正犯B殺害A未遂。雖然A的承諾無效，B的行為成立故意殺人罪，但刑法并不將A間接侵害自己生命的行為以犯罪論處，故A的行為不可罰。因果共犯論內(nèi)部又分為純粹惹起說、混合惹起說、修正惹起說，但都沒有將責(zé)任的內(nèi)容納入共同犯罪中。 

本文認(rèn)為，與單個人犯罪的本質(zhì)一樣，共同犯罪的本質(zhì)也是侵害法益。單獨(dú)正犯表現(xiàn)為直接引起法益侵害，共同正犯表現(xiàn)為共同引起法益侵害，間接正犯通過支配他人的行為引起法益侵害，教唆犯與幫助犯則通過正犯間接引起法益侵害。換言之，共犯的處罰根據(jù)，在于共犯通過正犯間接地侵害了法益，即，處罰共犯是因?yàn)槠湔T使、促成了正犯直接造成的法益侵害。 

共犯的違法性由來于共犯行為自身的違法性和正犯行為的違法性。共犯行為自身的違法性，并不是指共犯行為本身具有行為無價(jià)值，而是指共犯不具有違法阻卻事由（承認(rèn)違法的相對性）。其一，正犯必須實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為，否則，不能處罰教唆者與幫助者。所以，教唆未遂（教唆行為失?。┦遣豢闪P的，但未遂的教唆（被教唆者著手實(shí)行犯罪而未得逞）具有可罰性。其二，在正犯實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為時(shí)，只要共犯沒有違法阻卻事由，就必須肯定共犯行為也是違法的。換言之，如果正犯侵犯的法益，不是教唆者、幫助者不得損害的法益（共犯具有違法阻卻事由），則只有正犯的行為成立犯罪。概言之，只有當(dāng)共犯不具有違法阻卻事由時(shí)，才能承認(rèn)違法的連帶性。反過來說，應(yīng)當(dāng)在例外情況下承認(rèn)違法的相對性。本文贊同的這種因果共犯論，正好說明共同犯罪是不法形態(tài)。 

由于共同犯罪是不法形態(tài)，而不法是指行為符合構(gòu)成要件且違法，所以，在認(rèn)定共同犯罪時(shí)，首先要判斷參與人中誰的行為符合什么罪的構(gòu)成要件，法益侵害結(jié)果由哪些人的行為造成（或者說，哪些人的行為對結(jié)果的發(fā)生做出了貢獻(xiàn)）。這方面的判斷可謂構(gòu)成要件符合性的判斷，基本上表現(xiàn)為共犯的因果性的判斷（參見本文第四部分）。 

在前述例1中，15周歲的甲入戶盜竊造成了他人財(cái)產(chǎn)損失的結(jié)果（實(shí)施了符合盜竊罪構(gòu)成要件的行為），17周歲的乙的望風(fēng)行為與結(jié)果之間具有心理的因果性。所以，該結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸屬于乙的行為。在不法層面，甲是正犯，乙是幫助犯或者從犯。在此前提下，分別判斷各自的責(zé)任。由于甲沒有達(dá)到責(zé)任年齡，其行為最終不成立犯罪。乙具備各種責(zé)任要素，最終成立盜竊罪，而且應(yīng)以從犯論處?；谕瑯拥睦碛膳c認(rèn)定方法，倘若例1中的甲是缺乏其他責(zé)任要素的人，乙也成立盜竊罪的從犯。 

在例2中，第三者幫助本犯窩藏贓物的行為是否成立共犯，‘取決于不處罰本犯的根據(jù)何在。如果說不處罰本犯，是因?yàn)楸痉父C藏贓物的行為不具備構(gòu)成要件符合性或不違法，那么，第三者的幫助行為也沒有違法性，因而不可能構(gòu)成共犯。反之，如果本犯窩藏贓物的行為具備構(gòu)成要件符合性且違法，只是缺乏有責(zé)性，則第三者的幫助行為也具有違法性，因而與本犯在不法層面成立共同犯罪；本犯只是由于缺乏有責(zé)性而不可罰，第三者如果具有責(zé)任，則依然成立共犯。如所周知，德國、日本等國刑法將贓物犯罪規(guī)定在財(cái)產(chǎn)罪中，盜竊犯（本犯）盜竊了他人財(cái)物后再窩藏贓物的，之所以不成立贓物犯罪，是因?yàn)闆]有侵犯新的法益（財(cái)產(chǎn)）；本犯實(shí)施的窩藏行為，屬于不可罰的事后行為。在這種情況下，對于第三者幫助本犯窩藏贓物的行為，難以認(rèn)定為犯罪。但在我國，贓物犯罪屬于妨害司法的犯罪，盜竊犯（本犯）竊取他人財(cái)物后再實(shí)施窩藏等行為的，也妨害了司法，具備構(gòu)成要件符合性與違法性。本犯之所以不成立贓物犯罪，不是因?yàn)闆]有侵犯新的法益，而是因?yàn)槿狈ζ诖赡苄裕慈狈ω?zé)任）。根據(jù)限制從屬性原理，只要正犯（例2中的本犯甲）的行為具備構(gòu)成要件符合性與違法性，共犯便能成立。所以，如果認(rèn)識到共同犯罪是不法形態(tài)，那么，就可以得出如下結(jié)論：第三者幫助本犯窩藏贓物的，也與本犯成立贓物犯罪的共同犯罪；本犯是正犯，第三者是共犯。但是，由于本犯不具有期待可能性而不可罰，第三者并不缺乏期待可能性，故依然成立贓物犯罪的從犯。例2中的乙便是如此。 

在通常情況下，行為符合構(gòu)成要件就能推定其具有違法性。但是，由于法益主體對自己的法益造成的損害不可能具有違法性（如傷害自己的身體、毀損自己的財(cái)物的行為并不違法），而法益主體完全可能與他人共同損害自己的法益，所以，在共同犯罪中，各參與人的行為的違法性可能具有相對性，因而需要進(jìn)一步在違法性層面做出判斷。 

例12：甲、乙、丙三名逃犯共同計(jì)劃，如果有人追捕就開槍射擊。在夜間逃亡的過程中，逃犯甲錯將同案犯乙當(dāng)作追捕者，以殺人的故意向其射擊，但沒有造成乙死亡。德國聯(lián)邦最高法院的判決認(rèn)為，對被害人乙也要以謀殺未遂論處。德國也有學(xué)者支持這一判決結(jié)論。誠然，如果甲射擊的是追捕者或者其他人，三名逃犯都要承擔(dān)刑事責(zé)任。因?yàn)橄鄬τ谌臃付?，其他任何人的生命都是其不得損害的法益。但是，乙的生命、身體雖然是甲、丙不得損害的法益，但并不是乙不得損害的法益。既然如此，就必須承認(rèn)，乙與甲、丙的共謀行為雖然與乙的生命危險(xiǎn)之間具有心理的因果性，但是，由于乙給自己的生命造成的危險(xiǎn)的違法性被阻卻，故在不法層面，只有甲與丙成立共同犯罪。不難看出，違法的連帶性不是絕對的。 

綜上所述，共同犯罪是不法形態(tài)，其特殊性僅在于不法層面。當(dāng)然，這并不意味著最終意義上的共同犯罪不需要責(zé)任，而是說對共同犯罪中各參與人的責(zé)任的認(rèn)定，與單個人犯罪的責(zé)任認(rèn)定沒有區(qū)別（當(dāng)然，各共犯人的故意認(rèn)識內(nèi)容會有所不同）。所以，在認(rèn)定共同犯罪時(shí)，沒有必要，也不應(yīng)當(dāng)將責(zé)任內(nèi)容作為重要問題。既不能將責(zé)任要素作為判斷共同犯罪成立與否的條件，更不能先判斷責(zé)任后判斷不法。“共同犯罪”也不意味著各參與人最終均成立犯罪。其一，雖然在不法層面成立共同犯罪，但其中的部分參與人可能因?yàn)槿狈ω?zé)任要素，而最終不成立犯罪，僅部分參與人成立犯罪。例1便是如此。其二，即使所有參與人均有所謂的共同行為與共同故意，但部分參與人可能存在違法阻卻事由而不成立共犯。例12即如此。其三，由于共同犯罪只是不法形態(tài)，而參與人的行為最終構(gòu)成何罪還取決于責(zé)任內(nèi)容，所以，在最終成立共同犯罪的情況下，雖然所有參與人都成立犯罪，但完全可能成立不同罪名的犯罪。在例4中，甲成立故意殺人罪，乙成立故意傷害（致死）罪；在例6中，甲、乙成立搶劫罪，丙成立敲詐勒索罪。 

或許有人認(rèn)為，本文觀點(diǎn)違反刑法第25條第1款。該款規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”我國傳統(tǒng)理論與司法實(shí)踐正是以對此款的一種解釋結(jié)論（強(qiáng)調(diào)“共同故意”）為依據(jù)的。然而，對任何一個法條都可能做出兩種以上的解釋，解釋者不應(yīng)當(dāng)將其中一種解釋結(jié)論當(dāng)作真理，也不得將自己的前理解當(dāng)作教義。在本文看來，刑法第25條第1款只是將共同犯罪限定在故意犯罪之內(nèi)，而不是要求二人以上具有相同的故意。倘若要在上述規(guī)定中加一個“去”字，就應(yīng)當(dāng)說“共同犯罪是指二人以上共同去故意犯罪”，而不是說“共同犯罪是指二人以上共同故意去犯罪”。所以，該款規(guī)定并沒有否認(rèn)共同犯罪是一種不法形態(tài)。刑法第25條第2款規(guī)定：“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。”這一規(guī)定明顯承認(rèn)了共同過失犯罪的事實(shí)，只是對共同過失犯罪不按共同犯罪論處而已。這也沒有否認(rèn)共同犯罪是一種不法形態(tài)。

三、以正犯為中心

共同犯罪分為簡單的共同犯罪與復(fù)雜的共同犯罪。簡單的共同犯罪是指共同正犯。“復(fù)雜的共同犯罪，是指各共同犯罪人之間存在一定分工的共同犯罪。這種分工表現(xiàn)為：有的教唆他人使他人產(chǎn)生實(shí)行犯罪的故意，有的幫助他人實(shí)行犯罪使他人的犯罪易于實(shí)行，有的直接實(shí)行犯罪即實(shí)行該種犯罪構(gòu)成客觀要件的行為。”在不法層面，任何復(fù)雜的共同犯罪都有正犯，不可能存在沒有正犯的共同犯罪。在認(rèn)定復(fù)雜的共同犯罪時(shí)，不應(yīng)當(dāng)整體判斷哪些人成立共同犯罪，而應(yīng)當(dāng)先判斷正犯，再以正犯為中心判斷其他參與人是否成立共犯。 

“正犯是實(shí)現(xiàn)符合構(gòu)成要件的實(shí)行行為這一過程中的中心人物或者核心人物。”因?yàn)榉缸锏谋举|(zhì)是侵害或者威脅法益，其具體表現(xiàn)為對法益造成侵害結(jié)果（包括危險(xiǎn)），而支配這種結(jié)果發(fā)生的人正是正犯。所以，在處理共同犯罪案件時(shí)，先確認(rèn)正犯，在正犯的行為符合構(gòu)成要件且違法的前提下，再判斷是否存在教唆犯、幫助犯，就變得相對容易。這是認(rèn)定共同犯罪的最佳路徑，沒有必要抽象地討論共同犯罪的成立條件。

正犯的行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系（包括結(jié)果歸屬）是容易判斷的。當(dāng)甲持槍射中被害人心臟導(dǎo)致其死亡時(shí)，我們很容易將該死亡結(jié)果歸屬于甲的射擊行為。在例1中，我們絲毫不會懷疑丙的2萬元財(cái)產(chǎn)損失由甲的行為造成，而且能肯定甲的行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件，具有違法性。在肯定了甲的行為在不法層面成立盜竊罪之后，再判斷乙的行為是否對甲的法益侵害做出了貢獻(xiàn)，這就可以從不法層面得出乙是否成立盜竊罪從犯的結(jié)論。在例3中，人們很容易判斷丙女的財(cái)產(chǎn)損失是由甲的行為造成的，因而能直接認(rèn)定甲的行為成立搶奪罪。同樣，在肯定了甲的行為成立搶奪罪之后，再判斷乙的行為是否為甲的法益侵害做出了貢獻(xiàn)，是否具有違法阻卻事由，這就可以從不法層面得出乙是否成立搶奪罪從犯的結(jié)論。所以，以正犯為中心，可以使共同犯罪的認(rèn)定更為容易。 

根據(jù)在國內(nèi)外居于通說地位的限制的正犯概念，“正犯原則上限于分則的構(gòu)成要件所規(guī)定的行為”。既然如此，就可能單獨(dú)認(rèn)定正犯。亦即，不管教唆者、幫助者是否成立共犯，司法機(jī)關(guān)完全可以不依賴其他人而認(rèn)定正犯。而且，正犯的認(rèn)定與單個人犯罪（單獨(dú)正犯）的認(rèn)定沒有區(qū)別。以正犯為中心，就意味著在認(rèn)定了正犯之后，只需要進(jìn)一步判斷哪些參與人的行為成立狹義的共犯。如果不以正犯為中心，而是將原本可以明確認(rèn)定的正犯，納入所有參與人中進(jìn)行整體判斷，就不利于案件的妥當(dāng)處理。 

例13：甲、乙2000年曾因共同搶劫受過刑罰處罰。2011年七夕節(jié)下午，二人手機(jī)短信聯(lián)系“騙個人來搞一下”。當(dāng)晚二人將女丙騙上車并開車帶至某公園。甲拉丙往樹林里走，丙不愿意，乙朝丙大吼：“你知道我是誰嗎？”丙很害怕。到樹林后，甲一巴掌將丙打倒在地，并強(qiáng)迫丙脫掉衣服，丙不從，甲就對站在旁邊的乙說：“你去拿刀。”乙知道甲這么說是為了嚇唬丙，于是站著沒動，也沒說話。接著，甲強(qiáng)奸了丙，強(qiáng)奸時(shí)甲讓乙翻丙的包。乙在附近一二米處從丙背包中獲得手機(jī)一部、現(xiàn)金400元，二人均分。事后查明，關(guān)于共謀時(shí)說的“搞”，甲稱是指劫色，乙稱是指劫財(cái)。 

顯然，本例中的甲是強(qiáng)奸罪的正犯，即使不考慮乙的行為，也可以順利地認(rèn)定甲的行為成立強(qiáng)奸既遂。問題是，乙是否成立強(qiáng)奸罪的共犯？在這種場合，如果整體判斷二人是否有共同的強(qiáng)奸故意、共同的強(qiáng)奸行為，反而不能得出妥當(dāng)結(jié)論，因?yàn)槠鸪醯?ldquo;共謀”并沒有形成共同的犯罪故意。正確的做法是，先肯定甲的行為是符合強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件且違法的行為，成立強(qiáng)奸既遂。接下來判斷乙的行為與甲的強(qiáng)奸既遂之間是否具有因果性。從作為角度來說，乙雖然在甲強(qiáng)奸丙之前對丙實(shí)施過暴力、脅迫行為，客觀上對甲強(qiáng)奸既遂起到了促進(jìn)作用，但此時(shí)乙并沒有強(qiáng)奸的故意。就此而言，乙雖然是不法層面的共犯，但因?yàn)槠淙狈室猓罱K不能被認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的共犯。從不作為角度來看，乙此前實(shí)施的行為（包括將丙帶至公園、對丙實(shí)施恐嚇）客觀上使丙處于孤立無援的境地，在當(dāng)時(shí)的情形下使丙的性行為自主權(quán)陷入需要保護(hù)的狀態(tài)，故乙對丙的性行為自主權(quán)具有保護(hù)義務(wù)，但乙沒有履行這一義務(wù)，因而與丙被強(qiáng)奸的結(jié)果之間具有因果性，且乙具有幫助的故意，所以乙就強(qiáng)奸罪成立不作為的共犯。

根據(jù)共犯從屬性的原理，對教唆犯與幫助犯的認(rèn)定依賴于正犯，只有當(dāng)正犯的行為具備構(gòu)成要件符合性且違法時(shí)，教唆行為、幫助行為才可能成立犯罪。“如此認(rèn)定的理由在于對共犯（教唆、幫助）的處罰根據(jù)的理解。亦即，這是因?yàn)?，既然共犯的處罰根據(jù)與單獨(dú)正犯一樣，在于法益侵害（構(gòu)成要件的結(jié)果）的引起（因果共犯論即惹起說），那么，如果沒有產(chǎn)生作為處罰基礎(chǔ)的法益侵害、危險(xiǎn)，也就沒有產(chǎn)生使刑法的介入、禁止（共犯處罰）正當(dāng)化的事態(tài)。”限制從屬性的原理決定了，在共同犯罪的認(rèn)定過程中，必須先認(rèn)定正犯。只要正犯的行為具備構(gòu)成要件符合性與違法性，即使沒有責(zé)任，共犯也能成立。所以，共犯的從屬性也要求以正犯為中心認(rèn)定共犯。 

從不法層面認(rèn)定正犯后，再認(rèn)定狹義的共犯，不僅克服了認(rèn)定“共同的犯罪故意”、“共同的犯罪行為”的難題，貫徹了共犯從屬性原理，因而容易認(rèn)定普通犯罪的共犯，也容易解決身份犯的共犯問題。身份犯的共犯其實(shí)有如下三個方面的問題值得深入討論： 

其一，有身份者與無身份者的共同犯罪。 

在有身份者與無身份者共同犯罪的案件中，同樣要先認(rèn)定正犯。成立身份犯的正犯，既要求行為人具有特殊身份，也要求行為人實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為。 

首先，無身份者不可能成為身份犯的正犯。這是因?yàn)?，在身份犯中，身份是正犯必須具備的?gòu)成要件要素，而且與身份相聯(lián)系的“利用自己身份的行為”也是正犯必須具備的構(gòu)成要件要素。正犯的行為必須具備構(gòu)成要件的全部要素。據(jù)此可以肯定，在例5中，普通公民乙不可能成為貪污罪的正犯，只有國家工作人員甲才能成為貪污罪的正犯。在甲是貪污罪正犯的情況下，乙便是貪污罪的共犯。 

其次，認(rèn)定身份犯的共犯，以正犯實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為為前提。問題是，無身份者的行為符合非身份犯的構(gòu)成要件時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何處理？如前所述，以往的司法解釋主張以主犯確定案件性質(zhì)，但刑法理論的通說則主張按實(shí)行犯的性質(zhì)確定案件性質(zhì)。其實(shí)，在有身份者與無身份者的共同犯罪案件中，完全可能存在這樣的局面：有身份者的行為符合身份犯的構(gòu)成要件，因而是身份犯的正犯；無身份者的行為符合非身份犯的構(gòu)成要件，因而是非身份犯的正犯。對此，現(xiàn)行通說的觀點(diǎn)是難以解決的。 

在本文看來，應(yīng)當(dāng)肯定正犯的相對性，同時(shí)運(yùn)用想象競合犯的原理。其一，當(dāng)有身份者為身份犯的正犯時(shí)，無身份者對正犯實(shí)施了教唆、幫助行為，也沒有觸犯其他犯罪的情況下，只能按照身份犯觸犯的罪名定罪量刑。如一般公民教唆國家工作人員收受賄賂的，對一般公民只能認(rèn)定為受賄罪（教唆犯）。其二，在有身份者與無身份者共同犯罪，有身份者為身份犯（貪污罪）的正犯（同時(shí)也是非身份犯即盜竊罪的正犯或者從犯），無身份者為非身份犯（盜竊罪）的正犯（同時(shí)也是身份犯即貪污罪的從犯），即無身份者與有身份者的共同犯罪行為同時(shí)觸犯兩個以上罪名時(shí)，應(yīng)按照想象競合犯的原理處罰：如果將其中一方認(rèn)定為較重罪的從犯，導(dǎo)致對其處罰輕于將其認(rèn)定為較輕罪的正犯時(shí)（即按較輕罪的正犯處罰更符合罪刑相適應(yīng)原則時(shí)），則應(yīng)將其認(rèn)定為較輕罪的正犯。于是，有身份者與無身份者的罪名有可能不同。 

由此可見，以正犯為中心并不意味著一概以身份犯為中心。刑法第382條規(guī)定，對內(nèi)外勾結(jié)的行為以貪污罪的共犯論處，似乎表明以身份犯為中心。其實(shí)不然。刑法第382條的規(guī)定，一方面肯定了非身份者可以成立身份犯的共犯，另一方面是因?yàn)樨澪圩锏姆ǘㄐ讨赜诒I竊罪的法定刑，故規(guī)定對非身份犯以貪污罪的共犯論處。因此，倘若法定刑存在相反的情況，即如果非身份犯的法定刑更重時(shí)，以身份犯為中心認(rèn)定共犯就會暴露出明顯的缺陷。 

其二，不同身份者的共同犯罪。 

司法實(shí)踐經(jīng)常面臨不同身份者共同犯罪時(shí)如何定罪的問題。按照本文的觀點(diǎn)，只要以正犯為中心，且承認(rèn)正犯的相對性，并運(yùn)用想象競合與法條競合的原理，這一問題就非常容易解決。 

例如，在面對非國有公司的工作人員甲，與國有公司委派到該非國有公司從事公務(wù)的國家工作人員乙，共同侵占該非國有公司的財(cái)產(chǎn)的案件時(shí)，不應(yīng)當(dāng)整體地認(rèn)定二者構(gòu)成何種共同犯罪，而是首先判斷正犯。如果二人共同侵占財(cái)產(chǎn)時(shí)僅利用了國家工作人員乙的職務(wù)便利，則乙是貪污罪的正犯，甲是貪污罪的從犯。如果二人共同侵占財(cái)產(chǎn)時(shí)僅利用了甲的職務(wù)便利，則甲是職務(wù)侵占罪的正犯，乙的國家工作人員身份沒有意義，僅成立職務(wù)侵占罪的從犯。如果分別利用了各自的職務(wù)便利，那么，甲既是職務(wù)侵占罪的正犯，也是貪污罪的從犯，乙既是貪污罪的正犯，也是職務(wù)侵占罪的從犯。此時(shí)，每個人都觸犯了兩個罪名，但由于只有一個行為，故應(yīng)按想象競合犯的原理從一重罪論處。如果將甲認(rèn)定為貪污罪的從犯，導(dǎo)致對其處罰輕于將其認(rèn)定為職務(wù)侵占罪的正犯時(shí)，則應(yīng)將甲認(rèn)定為職務(wù)侵占罪的正犯（此時(shí)，甲與乙雖然成立共同犯罪，但罪名不同）。 

再如，分管政法的黨委副書記甲利用職務(wù)上的便利，指使法官乙將有罪的人宣告為無罪時(shí)，甲實(shí)施了濫用職權(quán)罪的正犯行為，也實(shí)施了徇私枉法罪的共犯（教唆）行為。由于徇私枉法罪是濫用職權(quán)罪的特別條款，所以，乙實(shí)施的徇私枉法罪的正犯行為，也可謂濫用職權(quán)罪的正犯行為。于是，甲、乙均同時(shí)觸犯濫用職權(quán)罪與徇私枉法罪。根據(jù)處理法條競合的原則，對乙只能按徇私枉法罪論處；對甲則既可以按濫用職權(quán)罪的正犯論處，也可以按照徇私枉法罪的共犯（教唆犯）論處；此時(shí)需要比較法定刑的輕重，對甲應(yīng)從一重罪論處。

根據(jù)刑法第272條的規(guī)定，如果B知道A使用該資金賭博，便是挪用資金罪的正犯，A則可能成立共犯。但是，B對于A使用30萬元賭博的事實(shí)并不知情，沒有認(rèn)識到A利用資金進(jìn)行非法活動，而是誤以為A將資金用于購車，所以，缺乏挪用資金罪的故意。亦即，A的行為客觀上引起了B實(shí)施挪用資金的行為，但沒有引起B(yǎng)挪用資金的故意。按照刑法理論的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，“所謂教唆，就是唆使具有刑事責(zé)任能力沒有犯罪故意的人產(chǎn)生犯罪故意。”(49)于是，A的行為不成立挪用資金罪的教唆犯。概言之，按照我國的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，A與B不能成立挪用資金罪的共同犯罪，且均不受刑罰處罰。