一、“以賭博為業(yè)”認定為賭博罪的實務(wù)分析
通過聚法案例網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫，筆者以賭博罪案由，本院認為部分含“以賭博為業(yè)”為檢索條件，共檢索出相關(guān)裁判文書384篇，一一篩選并剔除“聚眾賭博”案例、接受投人投注“六合彩”被認定為“以賭博為業(yè)”案例，后得出純粹的參賭人員（絕大部分為自己參賭，部分為幫助他人參賭）被認定為“以賭博為業(yè)”構(gòu)成賭博罪的案例共41件。通過對這些案例的分析，筆者試圖揭示司法實務(wù)中，單純參賭人員被判定為賭博罪的規(guī)律及辯護律師如何有效做好相應(yīng)的辯護工作。
1.從地域分布來看。定罪數(shù)量最多的前五位依次為：河南省9件，占比21.95%；廣東省6件，占比14.63%；福建省5件，占比12.19%；江西省4件，占比9.76%；河北省3件，占比7.32%。其他省份，除廣西、山西各2件外，湖北、江蘇、貴州、安徽、四川、遼寧、浙江、甘肅、吉林、山東各1件。不難看出，排名前五位的省份數(shù)量超六成，單純的參賭人員被以賭博為業(yè)認定為賭博罪的刑事風險，在這些省份也較高。
2.從具體的量刑來看。僅有三件在兩年以上有期徒刑量刑，這三件案均為網(wǎng)絡(luò)賭博，其中，二件參賭次數(shù)二百余次，銀行流水近千萬，量刑最重的為二年六個月，投注金額達三億元之多。在一至二年有期徒刑量刑的案子有六件，主要理由為長期賭博、投注金額過億，但也有獲利20余萬者。近八成案件，量刑均在一年以下有期徒刑。
3.從入罪的情節(jié)來看。司法機關(guān)在認定被告人構(gòu)成“以賭博為業(yè)”的賭博罪時，通常是根據(jù)行為人賭博的持續(xù)時間、次數(shù)、賭資金額大小來認定，但也不乏寬泛的長期賭博、賭博獲利、借錢賭博、幫他人賭博下注等情節(jié)。更有甚者將連續(xù)三天參賭，賭資不超過3萬元的賭博人員，認定為以賭博為業(yè)【參見（2012）澄刑初字第102號鄒順章、蔡惠東賭博罪一審刑事判決書】。此外，也存在將已經(jīng)多次受過行政處罰的參賭人員，再次評價為以賭博為業(yè)，進而認定構(gòu)成賭博罪的情形【參見（2015）鄂建始刑初字第00033號賴某甲賭博罪一審刑事判決書】。上述兩個案例，筆者認為，已經(jīng)完全違背了以賭博為業(yè)構(gòu)成賭博罪的真正內(nèi)涵，顯然存在錯判。