謙抑性理論從立法撤退到司法，在實踐當(dāng)中確實開始逐漸顯現(xiàn)。以2017年《刑法修正案（十）》新增的侮辱國歌罪為例，自入罪三年以來，權(quán)威裁判數(shù)據(jù)庫中尚沒有相關(guān)出現(xiàn)顯示以本罪定罪的裁判案例。上海刑事律師為您解答一下相關(guān)的問題。

　　對于公民在公眾場合篡改國歌歌詞的行為，至多進(jìn)行過行政處罰。比如在劉任文訴隆回縣公安局治安行政處罰一案中的裁判內(nèi)容顯示，“劉某某于2019年３月開始了解隆回縣某鎮(zhèn)旺溪兩兒童死亡事件，對警方發(fā)布的警情通報不相信，加入或組建了一些討論旺溪事件的微信群，在多個微信群里倡議萬人簽名請愿書，并在微信群里散發(fā)了一些編造有關(guān)旺溪事件的虛假信息，起哄鬧事。

　　同時還在多個微信群里轉(zhuǎn)發(fā)篡改的國歌歌詞，侮辱國歌。隆回縣公安局根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》第26條的規(guī)定，對劉任文行政拘留十日”。再以《刑法修正案（九）》新增的強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪和非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪為例，這兩個罪名的新設(shè)飽受爭議，受到學(xué)術(shù)界的猛烈批評。

　　但是在《刑法修正案（九）》實施后五年多的時間里，前罪也未見入罪的裁判文書；后罪被起訴或認(rèn)定有罪的不足五十起。對于非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品的行為，實踐中以情節(jié)顯著輕微、危害不大做法定不起訴的居多。

　　綜上所述，雖然刑法謙抑性在歷史上起到了限制刑法任意性的導(dǎo)向作用，但在當(dāng)前的時代背景下，由于刑法總則缺乏規(guī)范自信和理論本身的變化，謙抑性并不能拘泥于一元的內(nèi)涵層面。因此，它只具有主張刑法克制和擴張的屬性，只具有觀念層面的功能，不具有抑制積極刑法立法的內(nèi)在功能。

　　John Moulle 在他的《自由》一書中指出： “為違背文明社會任何成員意愿行使權(quán)力辯護的唯一目的是防止他傷害其他成員?！边@就是危害性原則，危害性原則是指如果不危害社會，國家就沒有權(quán)利進(jìn)行懲罰，從而將懲罰限于社會侵害，這導(dǎo)致當(dāng)時對宗教罪和危害社會風(fēng)俗罪的量刑減少。

　　危害性原則為路德維?！ぐ驳铝兴埂べM爾巴哈所采納，他們認(rèn)為犯罪是對權(quán)利的侵犯，這實質(zhì)上限制了自中世紀(jì)以來歐洲存在的擴大和模糊的犯罪概念，國家權(quán)力的任意性和刑法的不安全性旨在保護公民作為個人的自由。

　　法益概念的原型是NathanBirnbaum所提出的“法律上的財產(chǎn)”這一基本概念，這一重要概念是在對費爾巴哈的權(quán)利受到侵害說進(jìn)行分析批判和修正的基礎(chǔ)上可以形成的。在法益概念的基礎(chǔ)上所形成的法益保護論認(rèn)為：“刑法即便是為了保護法益，也不應(yīng)該立即發(fā)動；如果沒有其他企業(yè)社會主義治理技術(shù)手段就是能夠充分發(fā)揮積極作用的話，就應(yīng)該交付于其他管理手段；即便該立法中確實可能存在法益，也還必須要有一個其他學(xué)生正當(dāng)化要素?！?

　　法益保護論應(yīng)該學(xué)習(xí)成為我國立法批判的框架。什么是法益？隨著信息時代的發(fā)展和理論的演進(jìn)，法益的定義呈現(xiàn)出具有多種樣態(tài)，比如公司利益、客體或者工作狀態(tài)等。

　　還有人這樣認(rèn)為在法律制度制定自己之前的法益概念，其內(nèi)容是從人類活動或者對于個人生活中所導(dǎo)出來的，因此有很多學(xué)者他們認(rèn)為，“國家、法秩序、經(jīng)濟市場秩序等所服務(wù)的對象一般都是為了人類，它們只有在服務(wù)于人類的時候，才具有法益的性質(zhì)?！?

　　上海刑事律師了解到，另有一些學(xué)者將個人法益和普通法益做一元化的理解，即人格法益論，也就是說，將法益理解為來源于人格，普遍的法益只有中國在對人格教育發(fā)展產(chǎn)生有益時，才能夠被認(rèn)為是法益。盡管目前關(guān)于法益概念文化內(nèi)涵的觀點以及眾多，但是法益概念為刑法相關(guān)立法方面提供了相對比較合理、有操作風(fēng)險可能性的判斷能力標(biāo)準(zhǔn)，因此主要收獲了大批的支持者。