刑法謙抑性理論是學(xué)術(shù)界提出的制約實(shí)在刑法立法的第一個(gè)工具。刑法謙抑性的理論淵源是刑罰之惡。對(duì)于非法行為，無論采取何種制裁手段，都會(huì)產(chǎn)生適得其反的效果。上海刑事律師為您解答一下相關(guān)的問題。

　　在制裁制度中，最嚴(yán)厲的是刑罰。而由于刑罰的監(jiān)管效果在發(fā)揮程度上最為突出，特別容易被視為社會(huì)治理的首選手段，但如果堅(jiān)持刑法的無所不能，經(jīng)常激活刑法，就會(huì)產(chǎn)生連鎖反應(yīng)，在刑法適用中，一旦出現(xiàn)差錯(cuò)，不僅會(huì)給當(dāng)事人造成巨大損失，而且會(huì)給社會(huì)帶來深遠(yuǎn)的影響。

　　因此，刑法也被稱為毒藥。刑法不可能無限度地依賴，只有在不能充分處理刑罰以外的制裁的情況下，例如在無法填補(bǔ)監(jiān)管漏洞的情況下，才能援引刑罰來彌補(bǔ)這些漏洞，這是基于刑法謙遜的理論。

　　一般來說，刑法謙抑性的內(nèi)容包括三個(gè)從屬概念：補(bǔ)充性、碎片性和寬容性。補(bǔ)充性是指刑法是最后的調(diào)控手段，只有當(dāng)其他負(fù)面效應(yīng)較小的制裁手段不能很好地保護(hù)利益時(shí)，刑法才能出動(dòng)。碎片化是指刑法并不把所有危害社會(huì)的行為都作為犯罪處理，只是對(duì)部分行為進(jìn)行規(guī)制。

　　之所以這樣，是因?yàn)樯鐣?huì)上存在各種形式的侵害法益的行為，這是一種普遍現(xiàn)象。如果刑法不選擇調(diào)整的對(duì)象，就會(huì)使犯罪無節(jié)制地成立，進(jìn)而進(jìn)一步限制法益。刑法的寬容是指即使已經(jīng)實(shí)施了犯罪行為，在衡量了法益的保護(hù)之后，如果認(rèn)為不需要規(guī)制，就應(yīng)當(dāng)持有寬容的精神。

　　而謙抑論則將刑法定位為最后手段，試圖證明刑法只有在其他先在法律無法應(yīng)對(duì)的情況下才能介入犯罪。雖然謙抑性已經(jīng)成為刑法的基本觀點(diǎn)之一，但其實(shí)際效果并不明顯。在刑法實(shí)踐中，謙抑性一直被提倡，卻常常被忽視。

　　例如，在實(shí)際立法過程中，刑法一直被視為應(yīng)對(duì)一系列社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的首選。面對(duì)各種風(fēng)險(xiǎn)，其他軟法尚未出現(xiàn)，刑法“沖”并不少見。在實(shí)踐中，謙抑性理論屢遭 "冷遇 "，使得基于限罪初衷的刑法謙抑性理論逐漸被解讀為缺乏操作性的 "標(biāo)簽理論 ”。原因主要有以下幾點(diǎn)。

　　首先，謙抑性并不能稱之為刑法的基本理論原則。刑法進(jìn)行基本設(shè)計(jì)原則發(fā)展具有法律明文規(guī)定性，甚至可以具有和憲法的密切關(guān)聯(lián)性。以罪刑法定原則為例，不僅在刑法典中會(huì)更加明確相關(guān)規(guī)定，甚至在我們很多不同國(guó)家的憲法中都有明文條款。

　　“如果將刑法謙抑性置于一個(gè)基本工作原則的地位，那么謙抑性至少要具備類似于罪刑法定主義原則那樣沒有明確化的內(nèi)容、實(shí)質(zhì)化的內(nèi)涵，并能夠?yàn)槠髽I(yè)刑事責(zé)任立法和司法制度適用問題提供數(shù)據(jù)直接的指導(dǎo)”。而刑法的謙抑性并不需要具有重要憲法的明文根基，通過這些條文的解讀也難以推導(dǎo)出憲法間接融資支持謙抑性。因此，刑法謙抑性不足以成為刑法的原則。

　　其次，隨著時(shí)代的變遷謙抑性理論的內(nèi)涵也在發(fā)生著變化。古典自由主義刑法堅(jiān)守傳統(tǒng)的謙抑性理論，秉持著刑法盡可能少地介入市民生活，從而保障社會(huì)的發(fā)展，尤其是促進(jìn)資本主義經(jīng)濟(jì)的快速增長(zhǎng)。

　　謙抑性作為資本主義啟蒙時(shí)代前期的理論產(chǎn)物，主要針對(duì)的是中世紀(jì)歐洲，因?yàn)槿狈γ裰鞯牧⒎C(jī)制，從而出現(xiàn)刑法發(fā)動(dòng)的肆意性，最終有害于正處于發(fā)展階段的資本主義經(jīng)濟(jì)。但是，一來如同中世紀(jì)歐洲的刑罰肆意性已經(jīng)被代議制民主所消解，當(dāng)下社會(huì)安全的供需矛盾較之于資本經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，需要優(yōu)先進(jìn)行考慮。

　　在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論逐步走向前臺(tái)的當(dāng)下，刑法已經(jīng)無法等待其他前置法的出臺(tái)后才嶄露頭角，刑法“搶跑”已經(jīng)不再是偶然和不可接受的現(xiàn)象。因此，基于維護(hù)社會(huì)秩序的需要，一方面為了使適應(yīng)社會(huì)發(fā)展和回應(yīng)民眾體感安全的擴(kuò)張性立法得以獲得正當(dāng)性，另一方面為了保障謙抑性理論的周延性，刑法學(xué)界開始將謙抑性區(qū)分為立法上的謙抑性和司法上的謙抑性的二元謙抑性理論。

　　上海刑事律師認(rèn)為，在積極的刑法立法背景下，立法盡管突破了謙抑性，還可以依靠司法的機(jī)動(dòng)性來維持謙抑性的底線。因此，綜合運(yùn)用刑法立法、司法以及其他部門法的動(dòng)態(tài)、協(xié)調(diào)發(fā)展關(guān)系，才是堅(jiān)守刑法謙抑性原則之根本，而不應(yīng)過強(qiáng)調(diào)形式層面和理想狀態(tài)下的刑法謙抑性理論。