內(nèi)幕交易罪的違法所得同時企業(yè)涉及罪質(zhì)和罪量，決定了行為人是否能夠構(gòu)成一個犯罪活動以及處以怎樣的刑罰，對公民個人自由和財產(chǎn)進(jìn)行權(quán)利能力有著極大的影響。但現(xiàn)行刑法和司法解釋我們對于“違法所得”的計算技術(shù)缺乏具有明確相關(guān)規(guī)定。上海律師事務(wù)所來為您講講有關(guān)的一些情況。

　　實踐中案情復(fù)雜，各法院關(guān)于適用的標(biāo)準(zhǔn)也多有不同，對于該問題，計算時點不同、方法通過不同，“違法所得”的結(jié)果均可能發(fā)展存在一定差異。

　　在32項判決的基礎(chǔ)上，對內(nèi)幕交易犯罪中不同情形下非法所得的計算方法進(jìn)行了總結(jié)和分析。除非另有說明，本文所稱內(nèi)幕交易對象是指股票。

　　一、內(nèi)幕交易罪中的“違法所得”是什么？

　　最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)於內(nèi)幕交易、內(nèi)幕信息披露刑事案件適用法律若干問題的解釋第十條規(guī)定，刑法第一百八十條第一款規(guī)定的“非法所得”，是指通過內(nèi)幕交易獲得或者避免的收益或者損失

　　筆者認(rèn)為，界定內(nèi)幕交易罪中 "違法所得 "概念的關(guān)鍵在于其本質(zhì)而非術(shù)語。內(nèi)幕信息知情人基于信息優(yōu)勢地位為投資者獲取了極不公平的交易機(jī)會，并主動利用這一機(jī)會實現(xiàn)盈利或避免損失，產(chǎn)生非法收入。因此，非法所得不是指行為人獲得的貨幣資金或所持有的股票，而是“基于資本市場上有價值的、重大的未公開信息的相關(guān)金融交易的獲利和避免損失”，本質(zhì)上是“內(nèi)幕信息經(jīng)濟(jì)價值的實現(xiàn)(從行為人的角度看)”或現(xiàn)金評估。

　　二、內(nèi)幕交易違法所得計算方法概述？

　　通過對樣本案例的分析，不難發(fā)現(xiàn)，在實踐中，法院通常采用兩種方法計算內(nèi)幕交易行為人的違法所得:一種是實際收入法，另一種是賬面收入法。

　?。ㄒ唬嶋H所得法

　　實際收益法，又稱凈利潤法或差額法，是以銷售額減去購買額和相關(guān)交易費用的余額作為非法收益。從本質(zhì)上講，是建立一個頭寸的成本與銷售一種金融商品的頭寸所得收入之間的差額。由于相關(guān)數(shù)據(jù)的可用性和計算的簡單性，這種方法在我國司法實踐中得到了廣泛的應(yīng)用。

　?。ǘ┵~面收益擬制法

　　內(nèi)幕交易者持有的股票雖未作為現(xiàn)金利益兌現(xiàn)，但涉案股票在某一時間或某一時段的市場價格仍可用于驗證因內(nèi)幕信息影響而產(chǎn)生的賬面升值程度，可作為準(zhǔn)備內(nèi)幕交易犯罪違法所得的方法。但是，何時應(yīng)以股價作為計算基準(zhǔn)的問題就出現(xiàn)了。

　　犯罪時的股價、內(nèi)幕信息披露后的最高股價、內(nèi)幕信息披露后一段時間的均價，還是行為人最后一次賣出的股價(如果行為人賣出部分股份持有部分)？實踐中并沒有建立統(tǒng)一可行的標(biāo)準(zhǔn)，法院也很少在裁判文書中說明選擇基準(zhǔn)價的原因。

　　上海律師事務(wù)所提醒大家，內(nèi)幕交易的實質(zhì)就是在于行為人可以利用內(nèi)幕信息對股價的影響企業(yè)實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益的定向輸送。所以，違法進(jìn)行交易管理行為的獲利能力或者避損，只有在經(jīng)濟(jì)上與內(nèi)幕信息社會價值研究具有因果關(guān)系聯(lián)系時，才能夠在法律上將其認(rèn)定為內(nèi)幕交易的違法所得。