趙某堅(jiān)，上海市黃浦區(qū)瑞金二路某街道衛(wèi)健委副主任。2013年，趙某堅(jiān)經(jīng)其朋友趙某介紹認(rèn)識上海市黃浦區(qū)瑞金二路某街道黃浦區(qū)某醫(yī)院（私營）院長張某，后張某聯(lián)系趙某堅(jiān)，讓其幫忙介紹病人，每月支付報酬2500元。趙某堅(jiān)聯(lián)系了黃浦區(qū)計生辦主任王某（趙某堅(jiān)妹夫）、計生辦退休干部李某（趙某堅(jiān)黨校同學(xué)）、平素關(guān)系較好的個體醫(yī)生等6人，告訴他們有個“掙錢”的機(jī)會，將他們發(fā)展為“中間人”。這6人各自幫忙聯(lián)系親戚朋友或者病人到黃浦區(qū)某醫(yī)院免費(fèi)體檢和就診治療。黃浦區(qū)某醫(yī)院派業(yè)務(wù)員陳某聯(lián)系上海市黃浦區(qū)瑞金二路某街道業(yè)務(wù)，與趙某堅(jiān)發(fā)展的6名“中間人”共同負(fù)責(zé)接送上海市黃浦區(qū)瑞金二路某街道病人到黃浦區(qū)某醫(yī)院體檢就診，并向“中間人”支付相關(guān)報酬。2013年至2017年期間，趙某堅(jiān)通過上述方式為黃浦區(qū)某醫(yī)院介紹病人，共計收取報酬7萬余元。

　　本案中，趙某堅(jiān)的行為定性存在爭議。

　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：趙某堅(jiān)幫助黃浦區(qū)某醫(yī)院發(fā)展業(yè)務(wù)的過程中，利用其作為上海市黃浦區(qū)瑞金二路某街道衛(wèi)健委領(lǐng)導(dǎo)的職務(wù)便利，為他人謀取利益，收受他人財物，涉嫌受賄犯罪。

　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：趙某堅(jiān)幫助黃浦區(qū)某醫(yī)院發(fā)展業(yè)務(wù)的過程中，并未利用其職務(wù)便利，而是利用其工作上的便利條件，憑借熟人關(guān)系介紹業(yè)務(wù)，其不符合受賄罪利用職務(wù)之便的構(gòu)成要件，其行為應(yīng)定性為違規(guī)從事有償中介活動，違反了廉潔紀(jì)律。
 

　　上海黃浦區(qū)刑辯律師贊同第二種觀點(diǎn)。趙某堅(jiān)幫助黃浦區(qū)某醫(yī)院發(fā)展業(yè)務(wù)的過程中，雖然其具有上海市黃浦區(qū)瑞金二路某街道衛(wèi)健委領(lǐng)導(dǎo)的身份，但從其發(fā)展的6名“中間人”來看，王某為其親戚，李某為其黨校同學(xué)，其余的個體醫(yī)生也是其平素關(guān)系較好的朋友，其中，雖然王某為衛(wèi)健系統(tǒng)現(xiàn)職干部，李某為衛(wèi)健系統(tǒng)退休干部，但趙某堅(jiān)在發(fā)展他們?yōu)?ldquo;中間人”時，主觀上并無利用自己職務(wù)上的便利的故意，只是提供一個“大家有錢一起掙”的機(jī)會，且客觀上也未利用職權(quán)或因職權(quán)地位而形成的便利條件，只是利用了他們之間的私人關(guān)系。從這6名“中間人”答應(yīng)此事的情況來看，并非出于對趙某堅(jiān)職權(quán)的考慮，而是覺得這個機(jī)會不錯，能“掙點(diǎn)錢”，是出于對彼此之間私交的信任和利益的誘惑。整個過程，并未發(fā)生公權(quán)力與金錢的交易，故趙某堅(jiān)的行為不構(gòu)成受賄罪。

　　正確把握受賄犯罪“利用職務(wù)便利”要從其內(nèi)涵及外延上進(jìn)行實(shí)質(zhì)性理解，主要從以下兩個方面進(jìn)行認(rèn)定。
 

　　一、正確理解受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”

　　受賄罪的本質(zhì)特征是權(quán)與錢的不法交易，侵害了國家工作人員職務(wù)行為廉潔性及不可收買性，對“利用職務(wù)上的便利”的理解，應(yīng)結(jié)合受賄罪的這一本質(zhì)特征。2003年最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》指出：“刑法第三百八十五條第一款規(guī)定的‘利用職務(wù)上的便利’，既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)。擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國家工作人員通過不屬于自己主管的下級部門的國家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘利用職務(wù)上的便利’為他人謀取利益。”由此可見，利用職務(wù)上的便利主要表現(xiàn)為2種形式：一是直接利用職權(quán)，即利用本人職務(wù)范圍內(nèi)直接處理某項(xiàng)事務(wù)的權(quán)力；二是利用職務(wù)上存在隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)。對于第一種情況，是典型的受賄行為，理論和實(shí)踐中不存在爭議。對第二種情況，上海黃浦區(qū)刑辯律師認(rèn)為應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)從以下4個“是否”進(jìn)行審查判斷：
 

　　一是行為人是否利用自己主管、分管的下屬國家工作人員的職權(quán)。

　　二是行為人是否利用不屬于自己主管、分管的下級部門國家工作人員的職權(quán)，即利用與自己沒有直接分管、隸屬關(guān)系但客觀上存在制約關(guān)系的下級部門國家工作人員職務(wù)上的行為。

　　三是行為人是否利用自己居于上級領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)的地位而形成的對下級部門國家工作人員的制約力。上級領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)的普通工作人員對下級機(jī)關(guān)的國家工作人員一般存在制約關(guān)系，特別是同一業(yè)務(wù)系統(tǒng)的。

　　四是行為人是否利用自己居于監(jiān)管地位所形成的對被監(jiān)管對象（非國家工作人員）的制約力。這種制約應(yīng)作嚴(yán)格限制，所謀利事項(xiàng)必須是國家工作人員職權(quán)的直接延伸即可實(shí)現(xiàn)的，在其職權(quán)范圍內(nèi)國家工作人員對非國家工作人員具有直接約束力，可以令非國家工作人員實(shí)現(xiàn)該謀利事項(xiàng)。

　　需要注意的是，我國現(xiàn)行刑法中，受賄犯罪“利用職務(wù)便利”比貪污犯罪“利用職務(wù)便利”內(nèi)涵寬泛，在受賄犯罪中，凡是一切可以用來換取他人財物的職務(wù)都可以被利用，而貪污罪中能利用的“職務(wù)便利”往往限于行為人正在主管、管理、經(jīng)手公共財物的便利。
 

　　二、“利用職務(wù)上的便利”與“利用工作便利”的區(qū)分

　　所謂的利用工作便利，指利用從事某種工作的時機(jī)、對工作環(huán)境的熟悉、在工作過程中建立的人際關(guān)系、在工作單位偶然獲得的某種信息等。與受賄罪職務(wù)上的便利不同，工作便利本質(zhì)上與本人職務(wù)無關(guān)，既沒有利用職權(quán)，也沒有利用職務(wù)或地位形成的制約力，只不過這種便利或人與人之間的關(guān)系是在工作中建立的。若把利用工作便利也作為受賄罪的構(gòu)成要件，把職務(wù)便利與工作便利混為一談，就從根本上背離了受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)，混淆了罪與非罪的界限，勢必造成在司法實(shí)踐中打擊面擴(kuò)大的現(xiàn)象。
 

　　綜上，實(shí)踐中在認(rèn)定受賄案件中的“利用職務(wù)便利”時，應(yīng)準(zhǔn)確把握利用職務(wù)便利和利用工作便利，更好地區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪、違紀(jì)與違法，嚴(yán)格依照紀(jì)律和法律的尺度，進(jìn)一步深化紀(jì)法貫通、法法銜接。    上海市黃浦區(qū)刑事律師免費(fèi)咨詢事務(wù)所