李某，男，中共黨員，某縣擔(dān)保有限公司（國(guó)有獨(dú)資企業(yè)，簡(jiǎn)稱“擔(dān)保公司”）總經(jīng)理。2015年至2020年期間，李某私人多次向服務(wù)企業(yè)放貸，約定按照月息2分收取利息。其間，部分借款企業(yè)經(jīng)營(yíng)不善，無(wú)力償還。為了收回借款及利息，李某利用職務(wù)便利，通過擔(dān)保公司提供擔(dān)保的方式，幫助企業(yè)獲取銀行貸款用于歸還其個(gè)人借款及利息，貸款到期后，企業(yè)無(wú)力還款時(shí)，由擔(dān)保公司代為償還。截至案發(fā)，李某個(gè)人獲利100萬(wàn)元，擔(dān)保公司累計(jì)發(fā)生代償2000萬(wàn)元。
 

　　【分歧意見】

　　本案中，對(duì)于李某的行為如何定性產(chǎn)生了爭(zhēng)議。
 

　　第一種意見認(rèn)為：李某作為擔(dān)保公司負(fù)責(zé)人向服務(wù)企業(yè)放貸，并利用職務(wù)便利讓擔(dān)保公司為服務(wù)企業(yè)擔(dān)保，從銀行借款償還個(gè)人放貸，其違規(guī)獲利的行為，違反了《國(guó)有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員廉潔從業(yè)若干規(guī)定》第五條，國(guó)有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員應(yīng)當(dāng)忠實(shí)履行職責(zé)，不得有利用職權(quán)謀取私利以及損害本企業(yè)利益的行為這一規(guī)定，違反了廉潔紀(jì)律。
 

　　第二種意見認(rèn)為：李某明知服務(wù)企業(yè)無(wú)力還款，還違規(guī)讓擔(dān)保公司提供擔(dān)保從銀行獲取貸款，償還自己的借款和利息。表面上擔(dān)保公司代償給銀行，實(shí)際上形成了擔(dān)保公司代償李某個(gè)人放貸，其轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的對(duì)象和獲取利息的來(lái)源都是擔(dān)保公司，涉嫌貪污犯罪。
 

　　第三種意見認(rèn)為：李某作為擔(dān)保公司的負(fù)責(zé)人，利用職權(quán)讓擔(dān)保公司為明顯不具備清償能力的借款企業(yè)提供擔(dān)保，讓自己獲利，卻放任擔(dān)保公司的代償款無(wú)法追回，造成國(guó)有資產(chǎn)損失，符合國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)定性為國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪。
 

　　【評(píng)析意見】上海律師帶您一起了解一下第三種觀點(diǎn)。
 

　　一、李某實(shí)施了濫用職權(quán)行為

　　李某作為國(guó)有擔(dān)保公司負(fù)責(zé)人，負(fù)有確保國(guó)有資產(chǎn)保值增值的職責(zé)。本案中，李某在服務(wù)企業(yè)無(wú)力償還個(gè)人借款及利息的情況下，要求借款人虛構(gòu)貸款用途，并利用職務(wù)之便，以擔(dān)保公司名義為借款人提供擔(dān)保，從銀行獲得貸款，用于償還其個(gè)人借款及利息，造成擔(dān)保公司向銀行代償。其違規(guī)擔(dān)保行為背離了自己的職責(zé)，侵害了國(guó)家對(duì)國(guó)有企業(yè)的管理制度和經(jīng)濟(jì)利益，屬于以權(quán)謀私、假公濟(jì)私的濫用職權(quán)行為。
 

　　二、李某的行為客觀上造成了擔(dān)保公司重大損失

　　本案中國(guó)有擔(dān)保公司之所以發(fā)生2000萬(wàn)元代償，是因李某為了個(gè)人利益不受損失，不經(jīng)集體研究，擅自違規(guī)擔(dān)保造成的。雖然該2000萬(wàn)元在法律上屬于債權(quán)，但因無(wú)有效反擔(dān)保措施，已屬于無(wú)法追回的債權(quán)，系法律意義上的財(cái)產(chǎn)流失，符合有關(guān)司法解釋規(guī)定的瀆職行為造成的國(guó)家利益的重大損失范疇。李某的違規(guī)擔(dān)保行為與擔(dān)保公司的代償后果形成了刑法上的因果關(guān)系，因服務(wù)企業(yè)客觀上不能還款，造成重大損失。
 

　　三、李某對(duì)擔(dān)保公司重大損失持放任的主觀故意

　　本案中，雖然服務(wù)企業(yè)客觀上已不能還款，但李某的本意只是為了收回本人的借款，并不希望擔(dān)保公司不能從服務(wù)企業(yè)那得到追償，其對(duì)于能否追償是一種放任的心態(tài)。如果李某與服務(wù)企業(yè)共謀，并約定貸款到期后由擔(dān)保公司代為償還，代償后擔(dān)保公司放棄追償，此時(shí)，表面上是借款人用銀行貸款歸還李某欠款，但實(shí)際上是與李某合謀，有計(jì)劃地利用李某職務(wù)便利，非法占有國(guó)有財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)定性為貪污罪。
 

　　需要注意的是，《關(guān)于辦理瀆職刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（一）》第八條規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)損失”是指瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關(guān)聯(lián)的犯罪立案時(shí)已經(jīng)實(shí)際造成的財(cái)產(chǎn)損失，包括為挽回瀆職犯罪所造成損失而支付的各種開支、費(fèi)用等。立案后至提起公訴前持續(xù)發(fā)生的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)一并計(jì)入瀆職犯罪造成的經(jīng)濟(jì)損失。濫用職權(quán)罪中造成嚴(yán)重?fù)p失的結(jié)果既包括直接經(jīng)濟(jì)損失，也包括間接或者其他方面的損失，既包括給國(guó)有公司、企業(yè)造成虧損，也包括造成盈利減少。本案中，擔(dān)保公司能追償多少，受市場(chǎng)環(huán)境、企業(yè)經(jīng)營(yíng)狀況等各種因素制約，這些偶然因素使李某的個(gè)人獲利與擔(dān)保公司的損失并不完全一致。這種不一致導(dǎo)致若認(rèn)定其行為為貪污，則追究的僅僅是李某得到的本金利息，而不能涵蓋擔(dān)保公司的其他損失。從這一點(diǎn)看，筆者認(rèn)為認(rèn)定李某涉嫌國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪也更為適宜。