趙某花，上海市某建筑公司法定代表人、董事長(zhǎng)。2016年，在某區(qū)市政局招標(biāo)相關(guān)市政項(xiàng)目的過(guò)程中，趙某花授意公司市場(chǎng)部工作人員李某與區(qū)市政局局長(zhǎng)程某進(jìn)行溝通，并安排李某分兩次送予程某好處費(fèi)共計(jì)30萬(wàn)元，后該建筑公司在程某的關(guān)照下順利中標(biāo)。2017年，程某離任接受審計(jì)，李某因害怕事情暴露，便主動(dòng)投案，并如實(shí)交代了趙某花安排其向程某行賄30萬(wàn)元的犯罪事實(shí)。趙某花因害怕受刑事追究而未向有關(guān)機(jī)關(guān)投案。

　　上海楊浦區(qū)律師提示這里涉及單位行賄罪的認(rèn)定、單位行賄罪的處罰和單位行賄罪的自首等問(wèn)題。具體來(lái)講，案例一中，甲的行為是否可認(rèn)定為單位行賄罪？案例二中，在單位已經(jīng)注銷的情況下，對(duì)直接責(zé)任人員乙的行為應(yīng)如何處罰？案例三中，單位及其直接負(fù)責(zé)的主管人員、直接責(zé)任人員的自首問(wèn)題應(yīng)如何認(rèn)定？

　　　一、應(yīng)認(rèn)定上海市某石材公司涉嫌單位行賄罪

　　刑法第三百九十三條在對(duì)單位行賄罪作出規(guī)定后，又規(guī)定因行賄取得的違法所得歸個(gè)人所有的，依照行賄罪定罪處罰。可見，區(qū)分行賄罪和單位行賄罪的關(guān)鍵點(diǎn)在于違法所得的歸屬，違法所得歸個(gè)人的，認(rèn)定為行賄罪，歸單位的，認(rèn)定為單位行賄罪。2021年《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》對(duì)單位犯罪進(jìn)行了界定：以單位名義實(shí)施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪。即明確了成立單位犯罪需滿足“以單位名義實(shí)施”和“違法所得歸單位所有”兩個(gè)要件。單位行賄罪作為單位犯罪的一種，對(duì)其認(rèn)定自應(yīng)遵循上述兩個(gè)條件。結(jié)合刑法第三百九十三條，筆者認(rèn)為，在認(rèn)定單位行賄罪時(shí)也應(yīng)對(duì)“以單位名義實(shí)施”予以考慮。但這里的“以單位名義實(shí)施”不能表象性地理解為在實(shí)施犯罪時(shí)冠以單位的名號(hào)，而應(yīng)當(dāng)實(shí)質(zhì)性地區(qū)分實(shí)施犯罪的自然人能否代表單位。如公司法定代表人、主管人員、直接責(zé)任人員等在對(duì)外活動(dòng)中，具有形式上的履職行為或單位授權(quán)，實(shí)際上又是為了本單位利益而實(shí)施相關(guān)行為的，可以認(rèn)定為“以單位名義實(shí)施”。具體到案例一中，甲作為石材公司的法定代表人、大股東，對(duì)外承接石材項(xiàng)目，雖然未以公司的名義進(jìn)行，但行賄款及因行賄取得的違法所得均歸屬于公司，系為了公司利益，具備“以單位名義實(shí)施”和“違法所得歸單位所有”兩個(gè)要件，應(yīng)認(rèn)定甲所在的上海市某石材公司涉嫌單位行賄罪。
 

　　二、應(yīng)認(rèn)定李某成立自首，建筑公司和趙某花不成立自首

　　在單位犯罪中，單位成立自首，同樣需要具備“自動(dòng)投案”和“如實(shí)供述”兩個(gè)條件。但由于單位本身無(wú)法實(shí)施相關(guān)自首行為，因此必須通過(guò)能夠代表單位的自然人的行為來(lái)實(shí)現(xiàn)。一般而言，單位集體決定或者單位負(fù)責(zé)人自動(dòng)投案，如實(shí)供述單位罪行的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定單位自首。對(duì)于直接負(fù)責(zé)的主管人員，筆者認(rèn)為，由于其在單位犯罪中一般起到?jīng)Q定、批準(zhǔn)或指揮的作用，體現(xiàn)了單位意志，其自首行為亦應(yīng)被認(rèn)定為單位意志的體現(xiàn)?？梢姡闪挝蛔允妆仨毷悄軌虼韱挝灰庵镜淖匀蝗怂鶎?shí)施的自首行為。因此，單位犯罪中的直接責(zé)任人員（如具體經(jīng)辦人等），由于不能代表單位意志，其自動(dòng)投案，如實(shí)交代自己所知道的犯罪事實(shí)的，一般不成立單位自首，僅成立個(gè)人自首。案例三中，李某作為直接責(zé)任人員，其自首行為并不能體現(xiàn)單位意志，故只能認(rèn)定成立個(gè)人自首。而趙某花作為公司法定代表人、董事長(zhǎng)，能夠代表單位的意志，但未實(shí)施自首行為，故不能認(rèn)定成立單位自首和趙某花個(gè)人自首。
 

　　三、對(duì)已注銷的上海市某科技公司不予追訴，但應(yīng)以單位行賄罪繼續(xù)追究乙某的責(zé)任

　　我國(guó)對(duì)單位犯罪的處罰以“雙罰制”為主，即對(duì)單位和直接負(fù)責(zé)的主管人員、其他直接責(zé)任人員分別處罰。同時(shí)，在個(gè)別單位犯罪中，又有“單罰制”的規(guī)定，如刑法第一百三十五條（重大勞動(dòng)安全事故罪），僅規(guī)定處罰直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員。在適用“雙罰制”的情況下，有些同志認(rèn)為，對(duì)自然人的處罰應(yīng)當(dāng)依附于單位，單位一旦被撤銷或者注銷，對(duì)自然人適用單位犯罪處罰的依據(jù)便不復(fù)存在了，因此，對(duì)單位和自然人均不再追究，或者以自然人犯罪單獨(dú)予以追究。這種觀點(diǎn)實(shí)際上未能準(zhǔn)確理解單位犯罪的實(shí)質(zhì)，單位犯罪雖是單位意思和意志的體現(xiàn)，但單位犯罪的最終實(shí)現(xiàn)必須依靠單位內(nèi)部的自然人來(lái)完成。在單位犯罪中，單位和自然人雖然具有依存性、整體性，但二者在犯罪實(shí)現(xiàn)的過(guò)程中卻具有相對(duì)獨(dú)立的犯罪意思和意志，應(yīng)當(dāng)在處罰時(shí)分別考慮。正基于此，2002年《最高人民檢察院關(guān)于涉嫌犯罪單位被撤銷、注銷、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者宣告破產(chǎn)的應(yīng)如何進(jìn)行追訴問(wèn)題的批復(fù)》中明確規(guī)定，對(duì)于上述在法律意義上滅失的單位，不再追訴，但對(duì)實(shí)施犯罪行為的該單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)依照單位犯罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。

　　需要特別說(shuō)明的是，單位自首的效力能夠及于實(shí)施單位犯罪的其他責(zé)任人員，即單位自首一旦成立，其他直接負(fù)責(zé)的主管人員及直接責(zé)任人員只要如實(shí)供述其參與的全部罪行的，即可認(rèn)定為個(gè)人自首，而不需要以自動(dòng)投案為前提，對(duì)此，《職務(wù)犯罪自首、立功意見》亦有明確規(guī)定。      上海市楊浦區(qū)律師事務(wù)所