上海黃浦區(qū)刑事犯罪律師提示組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪關(guān)系密切，構(gòu)成相似，容易混淆，尤其是涉及到組織賣淫罪的從犯與協(xié)助組織賣淫罪的界分問題，“同案不同判”的現(xiàn)象突出，成為司法實踐中的一個法律適用難題，正確界定兩罪對于提高辦案質(zhì)量意義重大。

 

　　一、組織賣淫罪不存在組織行為的構(gòu)成要件化

　　組織賣淫罪的實施是組織行為，但組織行為不同于組織犯的組織行為。在司法實踐中，一些辦案人員自覺或不自覺地將組織賣淫罪的實施理解為組織犯的組織、領(lǐng)導(dǎo)和策劃賣淫活動。因此，只有主要分子被認定為組織賣淫罪，參與管理賣淫人員和賣淫活動的人被認定為協(xié)助組織賣淫罪。這大大縮小了組織賣淫罪的范圍，是一種值得警惕的現(xiàn)象。從本質(zhì)上講，這一觀點混淆了刑法總則組織犯的組織行為與刑法分則實施的區(qū)別。組織賣淫犯罪中的組織犯是組織賣淫共同犯罪活動的發(fā)起者、策劃者和指揮者，是共同犯罪中參與犯罪活動最深、危險性最大的共同犯罪者。它位于犯罪實施的背后，實施組織、領(lǐng)導(dǎo)、指揮和策劃組織賣淫活動，不親自實施刑法分則規(guī)定的組織賣淫。因為組織賣淫罪是任何共同犯罪，所以沒有組織行為的構(gòu)成要件化或行為化。這不同于組織黑社會組織和組織恐怖組織犯罪不同。后者具有組織行為的構(gòu)成要件化或?qū)嵤┬袨榛?。?yīng)該說，刑法規(guī)定對這兩類犯罪有其特殊性，因為這兩類犯罪具有很大的社會危害性。一旦相關(guān)組織成員對社會造成實質(zhì)性危害，必然造成不可彌補的損失。刑法分則處于社會防衛(wèi)的立場，將此類組織行為行為化，規(guī)定為獨立犯罪，不適用刑法總則關(guān)于組織犯罪的規(guī)定，以達到嚴格刑事法網(wǎng)的目的。
 

　　二、兩罪確立的歷史回顧及啟示

　　《刑法典》中并未規(guī)定組織賣淫或組織賣淫罪。這兩種犯罪均由1991年《全國人大常委會關(guān)于禁止賣淫嫖娼的決定》第一條中的吸收改為刑法的具體規(guī)定。判決中沒有詳細說明這兩項罪行的罪行。有鑒于此，為了更好地執(zhí)行這項決定，1992年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于實施全國人大常委會關(guān)于禁止賣淫嫖娼的決定〉若干問題的解答》，將組織他人賣淫罪解釋為“以招募、招募，雇用、強迫、誘使、容留等方法，控制多人從事賣淫活動"，并且認為協(xié)助組織他人賣淫罪是"在組織他人賣淫這一共同犯罪中有助益的行為"，并強調(diào)“組織他人賣淫有具體罪狀和單獨的法定刑，應(yīng)將其定為獨立的罪名，適用單獨的法定刑，刑法第22條“從犯處罰原則”不適用。從以上罪行的演變可知，組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪均屬法律規(guī)定的二罪與實質(zhì)共同犯罪的關(guān)系，兩罪是根據(jù)組織賣淫共同犯罪活動的不同分工劃分的，援助賣淫行為本來就是組織賣淫活動的幫兇，協(xié)助組織賣淫的正犯原來是組織賣淫活動的幫兇，并以組織賣淫活動的存在為前提。在立法上將組織賣淫罪從組織賣淫罪中分離出來，最根本的原因就是實行適合犯罪責任刑的刑法基本原則，防止對協(xié)助組織賣淫者的刑事處罰失當。

　　三、兩罪界分的三大學說及評析

　　在刑法理論抑或司法實踐中，界分兩罪的主要學說無外乎作用說、分工說和折中說。作用說是根據(jù)行為人在共同犯罪中的作用來界定組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪。雖然我國刑法分則沒有將組織賣淫罪規(guī)定為必要共同犯罪，但是從司法實踐來看，因為組織賣淫活動通常是由數(shù)人或者多個環(huán)節(jié)組成的共同犯罪行為，作用說認為應(yīng)當將整個組織賣淫活動看成一個整體，將起主要作用的組織者認定為組織賣淫罪，將起次要或輔助作用的從犯定性為協(xié)助組織賣淫罪。作用說一方面背離了上文所闡述的組織賣淫罪中幫助犯正犯化的立法目的，另一方面在實踐中容易出現(xiàn)判斷的隨意性和不確定性，因為作用標準本身就無法有一個確切的衡量標準，最終會落入“仁者見仁、智者見智”的窠臼。分工說認為界分組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪，應(yīng)當以各行為人在整個組織賣淫活動中的分工為標準。在共同犯罪中，按照分工來分，共同犯罪人可以分為組織犯、教唆犯、實行犯和幫助犯，其中對于組織賣淫犯罪活動中的幫助犯，應(yīng)當以協(xié)助組織賣淫罪論處，對于組織賣淫犯罪中的實行犯、組織犯和教唆犯，應(yīng)當以組織賣淫罪論處。在組織賣淫的共同犯罪活動中，每個人的分工是客觀的，所以分工說不僅符合立法本意，而且在實踐中具有可操作性。折中說認為兩罪只有相對的界限，在組織賣淫罪情節(jié)一般的情況下，以分工說界分兩罪，在組織賣淫罪情節(jié)嚴重的情況下，以作用說區(qū)分兩罪。折中說含有作用說的天然缺陷，在司法實踐中更容易造成“同案不同判”的問題。    上海黃浦區(qū)刑事犯罪免費咨詢律師事務(wù)所
 

　　四、分工說的有效運用

　　有效運用分工說的關(guān)鍵是準確區(qū)分組織賣淫犯罪活動中的實行行為和幫助行為，而這其中的重心又是對組織賣淫罪實行行為的正確把握。對組織賣淫罪實行行為的認定要立足于我國以社會危害性為中心所構(gòu)建的犯罪論體系以及刑法分則體系的具體語境，貫徹罪行法定原則。通說認為直接實施符合構(gòu)成要件的行為是實行行為。雖然組織賣淫罪的罪狀是簡單罪狀，但是司法解釋做了進一步的明確規(guī)定，將其解釋為“管理或者控制他人賣淫，賣淫人員在三人以上的”，由此可見組織賣淫罪的實行行為是管理或控制多人從事賣淫的行為。對于管理控制賣淫人員及賣淫活動的行為，應(yīng)認定為組織賣淫的實行行為，而對于從事與上述活動無關(guān)的行為，則應(yīng)考慮是否是組織賣淫的幫助行為。實行犯與賣淫人員之間存在的管理與被管理或控制與被控制關(guān)系，是組織賣淫罪的實行行為與協(xié)助組織賣淫罪的協(xié)助行為的核心和本質(zhì)區(qū)別所在。這種管理或控制關(guān)系具體表現(xiàn)為以下兩個方面：一是對賣淫者人身自由的控制，通過制定上下班制度、請曠假制度或者通過扣押賣淫人員的財物、證件等，以維系賣淫組織者與賣淫人員的管理或控制關(guān)系。二是對賣淫活動的控制，決定賣淫地點、賣淫時間、賣淫的對象、賣淫項目、賣淫的價格、賣淫所得分成方式等，以保障賣淫活動的有序開展。理論總是清晰的，但是現(xiàn)實中的案例往往是復(fù)雜的。從實踐中的案例來看，對于組織賣淫的行為人尤其是組織賣淫罪中的從犯，在其實施組織賣淫行為時，往往也同時實施了性質(zhì)上屬于協(xié)助組織賣淫的行為，兩種行為經(jīng)常交織在一起。鑒于協(xié)助組織賣淫罪是一種獨立的犯罪，應(yīng)當承認該行為分別觸犯了組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪。考慮到行為人是基于組織賣淫這一同一的犯罪目的，兩類行為之間密切相關(guān)，具有牽連關(guān)系，應(yīng)當按照牽連犯從一重罪的處斷原則，以組織賣淫罪一罪定罪處罰。    上海黃浦區(qū)律師事務(wù)所