2014年9月15日，徐向上海市勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求某公司支付2013年2月20日至2013年12月31日、2014年6月4日至2014年7月9日的工資差額16313元，以及上述期間的護(hù)理費(fèi)7800元，某人力資源公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。上海勞動(dòng)工傷律師為您解答一下有關(guān)的情況。

　　2014年11月11日，該協(xié)會(huì)作出裁定，甲公司應(yīng)向徐支付2013年2月20日至2013年9月22日期間、2014年6月4日至2014年6月30日期間的工資差額12291、83元。某人力資源公司對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任，拒絕支持徐的其他請(qǐng)求。

　　某公司和某人力資源公司均不服上述仲裁裁決，向上海市第二中級(jí)人民法院申請(qǐng)撤銷上述裁決。市二中院審理后認(rèn)為，職工因發(fā)生工傷事故或者患職業(yè)病需要暫停工作并接受工傷醫(yī)療的，在帶薪停職期間，原工資福利待遇不變，但工資標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者提供正常勞動(dòng)應(yīng)得的工資，加班工資是否屬于該范疇值得商榷。

　　據(jù)此，二中院于2015年1月15日裁定撤銷上海市勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)于2014年11月11日作出的xxx裁決。后徐某在法定期限內(nèi)向一審法院提起訴訟，要求甲公司支付徐某2013年2月20日至2013年9月22日期間、2014年6月4日至2014年6月30日期間各項(xiàng)費(fèi)用12291元。某人力資源公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

　　筆者贊同上述第二種意見。根據(jù)《關(guān)于建立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號(hào)2005年5月25日）的規(guī)定和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，判斷雙方是否存在勞動(dòng)關(guān)系，一般審查以下要求：

　　一是用人單位和勞動(dòng)者符合法律法規(guī)規(guī)定的主體資格；

　　二是用人單位與勞動(dòng)者之間存在勞動(dòng)合同或者事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系；

　　三是用人單位與勞動(dòng)者形成勞動(dòng)法律關(guān)系，履行勞動(dòng)權(quán)利和義務(wù)，即用人單位依法制定的勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者接受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有償勞動(dòng)，勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分；

　　第四，用人單位與勞動(dòng)者之間的法律關(guān)系受勞動(dòng)法律法規(guī)調(diào)整。根據(jù)上述要素的分析，在 "長(zhǎng)期兩不看 "勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中，判斷雙方勞動(dòng)關(guān)系是否成立的關(guān)鍵是考察雙方是否履行了勞動(dòng)權(quán)利和義務(wù)。

　　本案當(dāng)中，徐根榮與供電局近15年互不履行社會(huì)權(quán)利義務(wù)，徐根榮未提供一個(gè)勞動(dòng)，供電局亦未支付進(jìn)行相應(yīng)的工資福利待遇，雙方發(fā)展之間可以基本的勞動(dòng)合同關(guān)系管理基礎(chǔ)教育已經(jīng)不復(fù)存在多年。

　　如果我們還是認(rèn)定雙方國(guó)家之間是否存在一些勞動(dòng)時(shí)間關(guān)系，則不利于維護(hù)工作正常和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)法律關(guān)系，不利于我國(guó)企業(yè)能夠正常地生產(chǎn)公司經(jīng)營(yíng)，對(duì)于正常合法勞動(dòng)關(guān)系中的其他勞動(dòng)者也是一種不公平的。因此，在此情形下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方之間的勞動(dòng)關(guān)系研究已經(jīng)解除，勞動(dòng)者相應(yīng)的訴訟請(qǐng)求不應(yīng)得到支持。

　　徐某部向外省市派駐上海員工。2012年12月10日，徐某與一家勞動(dòng)公司簽訂勞動(dòng)合同，合同期限為2012年12月10日至2015年12月10日。同日，雙方簽署了單獨(dú)的派遣協(xié)議，規(guī)定許將根據(jù)工作需要，從2012年12月10日至2015年12月10日在一家公司工作，月薪1450元，由一家公司支付。2013年2月20日，許在工作中受傷。

　　2013年4月30日，上海市某區(qū)人力資源和社會(huì)保障局認(rèn)定徐的事故是工傷。2014年9月5日，上海市某區(qū)工作能力鑒定委員會(huì)將徐某列為九級(jí)工作殘疾。由于這次工傷，2013年2月20日至2013年9月22日和2014年6月4日至2014年7月9日，徐在一家公司的許可下請(qǐng)了病假。

　　徐某認(rèn)為其每天進(jìn)行固定上班12小時(shí)，所以我們加班工資是固定的，應(yīng)該以12個(gè)小時(shí)全部的收入水平作為其正常工作工資。

　　上海勞動(dòng)工傷律師認(rèn)為，即使工傷停工留薪期內(nèi)只發(fā)放徐某最低基本工資，根據(jù)相關(guān)規(guī)定也不應(yīng)該低于社會(huì)統(tǒng)籌發(fā)展地區(qū)企業(yè)職工人員平均主義工資的60％。因此，即使沒有按照中國(guó)上海二中院的裁定，某公司和某人力資源公司也應(yīng)該按本地區(qū)職工平均提高工資的60％補(bǔ)足徐某工資。