上海的律師總結(jié)
     一、施工合同的效力。

　　1.未取得施工審批手續(xù)如何確定施工合同的效力？

　　發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等行政審批手續(xù)，與承包人簽訂的施工合同無效。但若發(fā)包人在一審法庭辯論結(jié)束前取得相應(yīng)的審批手續(xù)或經(jīng)建設(shè)主管部門批準(zhǔn)，則視為合同有效。

　　發(fā)包人未取得建筑施工許可證的，施工合同的效力不受影響。

　　2.《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律的解釋》第一條第(二)項規(guī)定的“不合格的實際施工人員以合格施工企業(yè)的名義(即“掛靠”)承包建設(shè)工程”的具體情況有哪些？

　　有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《解釋》規(guī)定的“掛靠”行為:

　　(一)不具備從事建筑活動資格的個人、合伙組織或者企業(yè)，以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)名義承攬工程的；

　　(2)資質(zhì)等級低的施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的施工企業(yè)名義承接工程；

　　(3)無總承包資質(zhì)的施工企業(yè)以有總承包資質(zhì)的施工企業(yè)名義承接工程；

　　(四)有資質(zhì)的施工企業(yè)通過合資、合作、內(nèi)部承包等其他方式，允許他人以企業(yè)名義變相承接工程。

　　3.如何確定是否是必須招標(biāo)的建設(shè)項目？

　　《解釋》第一條第(三)項規(guī)定的必須進行招標(biāo)的建設(shè)項目的認(rèn)定，按照《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》和原國家計委《建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》確定。法律、行政法規(guī)有新規(guī)定的，適用新規(guī)定。

　　4.勞務(wù)分包的有效性如何確定？

　　同時，如果符合下列情況，簽訂的勞務(wù)分包合同有效:

　　(1)勞務(wù)承包商取得相應(yīng)的勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)；

　　(2)分包作業(yè)范圍為建筑工程中的勞務(wù)作業(yè)(包括木工、砌筑、抹灰、制石、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線)；

　　(3)承包方式為提供勞務(wù)和小型機具及配件。

　　如果合同規(guī)定由勞務(wù)承包商負(fù)責(zé)與工程有關(guān)的大型機械和周轉(zhuǎn)材料的租賃和主要材料設(shè)備的采購，則不屬于勞務(wù)分包。

　　5.建筑企業(yè)內(nèi)部承包行為如何認(rèn)定？

　　建設(shè)工程承包合同的承包人將其承包的工程全部或者部分移交給下屬分支機構(gòu)或者注冊項目經(jīng)理等企業(yè)職工進行個體承包施工，承包人對外管理工程施工過程和質(zhì)量，承擔(dān)施工合同的權(quán)利和義務(wù)，屬于企業(yè)內(nèi)部承包行為；發(fā)包人以內(nèi)部承包人缺乏施工資質(zhì)為由主張施工合同無效的，不予支持。

　　6.小規(guī)模建設(shè)項目、農(nóng)民低層住宅建設(shè)合同、家庭住宅室內(nèi)裝修改造合同的效力如何確定？

　　建造師在簽訂合同承接兩層及以下小型建設(shè)工程或農(nóng)民房，或進行家庭房屋內(nèi)部裝修時，當(dāng)事人僅以建造師缺乏相應(yīng)資質(zhì)為由主張合同無效，一般不予支持。當(dāng)事人確實違反企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定承接項目的，可以建議有關(guān)行政管理部門處理。

　　前述合同對質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照其約定確定；沒有約定的，按照通用標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的專用標(biāo)準(zhǔn)確定。當(dāng)事人有其他爭議的，原則上可以參考本解決方案的相關(guān)內(nèi)容。

　　二、建設(shè)工程價款的確定和支付。

　　7、訴訟前雙方已就工程價款的結(jié)算達成協(xié)議，如果一方要求再次結(jié)算，該怎么辦？

　　當(dāng)事人在訴訟前已經(jīng)就工程價款的結(jié)算達成協(xié)議，一方當(dāng)事人在訴訟中要求重新結(jié)算的，不予支持，但結(jié)算協(xié)議被法院或者仲裁機構(gòu)認(rèn)定無效或者撤銷的除外。

　　建設(shè)工程施工合同無效，但工程已通過竣工驗收，一方以施工合同無效為由請求確認(rèn)結(jié)算協(xié)議無效的，不予支持。

　　8、承包商項目經(jīng)理在合同履行過程中的有效性如何確定？

　　在施工合同履行過程中，承包商的項目經(jīng)理以承包商的名義簽署結(jié)算報告和簽證文件進行確認(rèn)，在項目部蓋章或收取工程款，接受業(yè)主提供的材料等。，原則上應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)行為或明顯的代理行為，并對承包人具有約束力，除非施工合同另有約定或承包人有證據(jù)證明對方知道或應(yīng)該知道項目經(jīng)理沒有代理權(quán)。

　　9.如何確定有關(guān)工作人員簽證確認(rèn)的有效性？

　　在施工合同中，如果雙方對有權(quán)對工程量、價格談判變更等材料進行簽證確認(rèn)的具體人員有明確約定，根據(jù)約定，除法定代表人外的其他人員所做的簽證確認(rèn)對雙方均無約束力，但對方有理由相信簽證人員有代理權(quán)的除外；沒有約定或者約定不明確，當(dāng)事人工作人員做出的簽證確認(rèn)是其職務(wù)行為的，對當(dāng)事人具有約束力，但當(dāng)事人有證據(jù)證明對方知道或者應(yīng)當(dāng)知道簽證官沒有代理權(quán)的除外。

　　10.工程監(jiān)理人員簽署簽證文件的有效性如何確認(rèn)？

　　工程監(jiān)理人員在監(jiān)理過程中簽署確認(rèn)的簽證文件原則上對發(fā)包人具有約束力，涉及談判、變更工程價款等經(jīng)濟決策的簽證文件原則上對發(fā)包人不具有約束力，除非施工合同中對監(jiān)理人員的授權(quán)另有約定。

　　11.在固定總價合同履行過程中，如果當(dāng)事人以工程設(shè)計變更為由要求調(diào)整工程價款，該怎么辦？

　　建設(shè)工程施工合同規(guī)定工程價款按固定總價結(jié)算。在實際履行過程中，當(dāng)事人因設(shè)計變更等原因?qū)е聦嶋H工程量增減而要求調(diào)整工程價款的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握。合同對工程價款的調(diào)整有約定的，按照其約定執(zhí)行；沒有約定或者約定不明確的，工程量增減可以參照合同約定的標(biāo)準(zhǔn)另行結(jié)算；不能參照約定標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算的，可以參照施工現(xiàn)場建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算。

　　主張調(diào)整工程價款的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對合同約定的具體施工范圍、實際工程量增減原因、數(shù)量等事實承擔(dān)舉證責(zé)任。

　　12.在履行固定價格合同過程中，主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，當(dāng)事人要求調(diào)整工程價格的。應(yīng)該怎么做？

　　建設(shè)工程施工合同規(guī)定工程價款應(yīng)當(dāng)以固定價格結(jié)算。在實際履行過程中，對工程造價影響較大的鋼材、木材、水泥、混凝土等主要建筑材料價格發(fā)生了顯著變化，超出了正常的市場風(fēng)險范圍。合同對建筑材料價格變動的風(fēng)險負(fù)擔(dān)有約定的，原則上按約定辦理；沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人要求調(diào)整工程價款的，可以在市場風(fēng)險范圍和范圍之外酌情予以支持；具體金額可參照施工現(xiàn)場建設(shè)行政主管部門關(guān)于處理建筑材料價差的意見委托評估機構(gòu)。

　　因一方原因造成工期延誤或建筑材料供應(yīng)時間延誤的，此期間的工程差價由有過錯的一方承擔(dān)。

　　13、固定總價合同履約，承包人未完成工程施工，如何確定工程價款？

　　建設(shè)工程施工合同規(guī)定工程價款按固定總價結(jié)算。承包人未完成工程建設(shè)的，要求發(fā)包人支付工程款。如果承包人已經(jīng)施工的工程質(zhì)量經(jīng)審查合格，評估機構(gòu)可以采用“比例換算”的方法，即評估機構(gòu)可以在相應(yīng)的相同收費標(biāo)準(zhǔn)下，分別計算已完成工程的價格和合同中約定的整個工程的總價，并通過比較計算出相應(yīng)的系數(shù)，然后將合同中約定的固定價格乘以該系數(shù)，確定發(fā)包人應(yīng)支付的工程款。

　　雙方對已完工程數(shù)量有爭議的，根據(jù)雙方在撤交時簽署的會議紀(jì)要、交接記錄、監(jiān)理資料、后續(xù)施工資料等文件確定；在不確定的情況下，應(yīng)根據(jù)項目撤離現(xiàn)場時未能辦理移交、未能完成項目等因素合理分配舉證責(zé)任。

　　14、承包人根據(jù)《解釋》第20條的規(guī)定要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款，如何處理？

　　建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人在收到承包人提交的竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復(fù)，但未明確約定逾期不答復(fù)視為承認(rèn)竣工結(jié)算文件。如果承包商根據(jù)本解釋第20條要求根據(jù)竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款，則不予支持。

　　上海的律師建設(shè)工程施工合同沒有明確約定，承包人僅采用原建設(shè)部頒發(fā)的《建設(shè)工程發(fā)包與合同計價管理辦法》。