上海建設(shè)合同律師 本文主要論述了建設(shè)工程施工合同無(wú)效的主要原因是什么？建設(shè)工程合同無(wú)效后對(duì)有效合同產(chǎn)生了什么影響和區(qū)別？

　　造成第一部分工程合同無(wú)效的常見情況。

　　業(yè)主未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的；《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃許可證件為由，請(qǐng)求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無(wú)效的，除發(fā)包人在起訴前取得規(guī)劃許可證件等規(guī)劃許可證件外，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。司法實(shí)踐中，經(jīng)常提到的“四證”，具體指的是《國(guó)有土地使用權(quán)證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》和《建設(shè)工程施工許可證》。只對(duì)四證中的建設(shè)工程規(guī)劃許可證進(jìn)行了有效性的評(píng)估，其它三證是否能取得，并不影響合同的效力。但是，在現(xiàn)實(shí)情況中，如果建設(shè)工程規(guī)劃許可證已經(jīng)取得，那么就應(yīng)該同時(shí)取得國(guó)有土地使用權(quán)證和建設(shè)用地規(guī)劃許可證，因?yàn)橐k理建設(shè)工程規(guī)劃許可證，前置條件是已經(jīng)取得國(guó)有土地使用權(quán)證和建設(shè)用地規(guī)劃許可證。理清了這一點(diǎn)，我們才能理解為什么單獨(dú)將沒有取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的情況作為無(wú)效合同處理。

　　二是違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。例如，違反《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，存在著必須招標(biāo)而不招標(biāo)、低于成本投標(biāo)、中標(biāo)后串通投標(biāo)等行為。這些規(guī)定不僅違反了招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定，而且可能導(dǎo)致合同無(wú)效，如果招標(biāo)人、投標(biāo)人、評(píng)標(biāo)委員會(huì)違反了刑法，就會(huì)受到刑事處罰，例如，串通投標(biāo)、合同詐騙、侵犯商業(yè)秘密、行賄犯罪、受賄犯罪、非法經(jīng)營(yíng)犯罪等等，就像達(dá)摩克利斯之劍一樣。

　　此外，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱解釋一)第一條第三款規(guī)定："建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

　　承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；

　　該條款屬于解釋一第一條第一款規(guī)定的無(wú)效建設(shè)工程合同的情形。建設(shè)部于2007年6月26日發(fā)布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，將建筑業(yè)企業(yè)的資質(zhì)劃分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)等級(jí)，每個(gè)等級(jí)以下又分資質(zhì)。"未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)"即未取得任何等級(jí)的任何序列，"超越資質(zhì)等級(jí)"，就是低資質(zhì)就去承包高資質(zhì)的工程，比如二級(jí)專業(yè)承包單位去承接一級(jí)專業(yè)承包單位的工程。對(duì)于建筑企業(yè)的資質(zhì)，解釋一第五條同時(shí)規(guī)定，承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，并在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)證書，當(dāng)事人請(qǐng)求按無(wú)效合同處理的，不予支持。這樣就弱化了資質(zhì)對(duì)合同效力的影響。

　　無(wú)資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義進(jìn)行施工的；

　　這種情況屬于典型的掛靠行為?！督忉尅返谒臈l規(guī)定，無(wú)資質(zhì)實(shí)際施工人借用有資質(zhì)施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同無(wú)效。在司法實(shí)踐中，名為承包、實(shí)為掛靠的現(xiàn)象并不少見，一般表現(xiàn)為，掛靠方是自然人，被掛靠方是以其名義與發(fā)包方簽訂工程承包合同的施工企業(yè)。受委托施工企業(yè)指定或聘用受委托的自然人為其工作人員，并委派擔(dān)任企業(yè)職務(wù)(多作為項(xiàng)目經(jīng)理)，再由該自然人與受委托施工企業(yè)簽訂所謂內(nèi)部承包合同，受委托施工企業(yè)收取所謂內(nèi)部承包管理費(fèi)。即使是上面名義上的任命或聘任、委派，也直接省去，表現(xiàn)為掛靠的自然人直接以施工單位的名義與發(fā)包人簽訂施工合同，由掛靠的自然人直接負(fù)責(zé)施工，并收取一定的管理費(fèi)。所以，要理清承包合同是名義上的還是實(shí)際中的，筆者認(rèn)為可以結(jié)合以下幾個(gè)方面綜合認(rèn)定：第一，承包人是否為建筑企業(yè)真正的內(nèi)部員工。一般情況下，掛靠合同中的承包人與施工企業(yè)沒有任何人事關(guān)系。而且企業(yè)內(nèi)部的員工會(huì)持有勞動(dòng)合同、領(lǐng)取企業(yè)工資、企業(yè)為他們繳納社會(huì)保險(xiǎn)等等。二是施工企業(yè)對(duì)項(xiàng)目的工程技術(shù)、資金、質(zhì)量、安全是否能進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的管理與監(jiān)督；承包關(guān)系中，施工企業(yè)對(duì)施工項(xiàng)目幾乎沒有任何管理和監(jiān)督，而在內(nèi)部承包的情況下，施工企業(yè)對(duì)施工項(xiàng)目進(jìn)行全方位的控制，以保證生產(chǎn)安全和工程質(zhì)量。三是看財(cái)政統(tǒng)一管理與否。真正的內(nèi)部承包，施工企業(yè)將對(duì)承包人實(shí)行財(cái)務(wù)統(tǒng)一管理。但在掛靠關(guān)系中，施工企業(yè)一般不直接控制資金的使用，工程款一般不通過施工企業(yè)的賬戶支付，而是直接支付給承包人，或撥入施工企業(yè)的賬戶，也只是形式上的流動(dòng)，施工企業(yè)在扣除管理費(fèi)后，將所有剩余款項(xiàng)都轉(zhuǎn)給承包人。

　　承包商非法轉(zhuǎn)包和違法分包建設(shè)工程的行為。

　　在司法實(shí)踐中，轉(zhuǎn)包一般表現(xiàn)為直接轉(zhuǎn)包和間接轉(zhuǎn)包。“直接轉(zhuǎn)包”是指承包人將其所承包的全部建筑工程直接轉(zhuǎn)包給他人；“變相轉(zhuǎn)包”是指承包人將其所承包的全部建筑工程通過肢解后，以分包的名義轉(zhuǎn)包給他人。根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條的規(guī)定，轉(zhuǎn)包是指承包單位在不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)的情況下，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給他人或者在將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后，以分包的名義分別將該建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的行為。違反分包是指《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條規(guī)定的下列行為：(1)總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；(2)總承包單位將其承包的部分建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；(3)總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位，但未取得建設(shè)工程總承包單位的認(rèn)可。

　　違法轉(zhuǎn)包、分包，極有可能造成工程質(zhì)量下降、工期延誤等問題。由于經(jīng)常出現(xiàn)的轉(zhuǎn)包、違法分包“層層剝皮”現(xiàn)象，導(dǎo)致最終導(dǎo)致工程建設(shè)資金大量減少，工程質(zhì)量堪憂。與此同時(shí)，施工過程中也容易出現(xiàn)工期延誤和安全事故。此外，非法轉(zhuǎn)包、非法分包等行為也給業(yè)主和其他投標(biāo)人造成了損失。為此，《合同法》、《建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等相關(guān)法律法規(guī)都明確規(guī)定，禁止非法轉(zhuǎn)包和違法分包。

　　以上都是建設(shè)工程合同無(wú)效的常見情形，并非所有的情況都是如此。

　　建筑工程合同無(wú)效后，對(duì)比有效合同將產(chǎn)生怎樣的區(qū)別與影響？

　　第二、三、四條解釋清楚了承包人如何主張工程價(jià)款以及發(fā)包人是否可以主張修復(fù)費(fèi)，在此不再贅述。本文只就施工合同無(wú)效的情況下，對(duì)比合同效力的不同與效力的影響進(jìn)行論述。

　　工程造價(jià)認(rèn)定與違約責(zé)任方面的區(qū)別與影響。從解釋一中可以看出，施工合同效力與工程造價(jià)的確定關(guān)系不大，但是由于工程價(jià)款的遲延支付而產(chǎn)生的違約責(zé)任，其有效與無(wú)效之間有很大的區(qū)別。如果合同有效，則應(yīng)按合同約定承擔(dān)違約責(zé)任，合同無(wú)效時(shí)，通常應(yīng)參照銀行同期貸款利息計(jì)算逾期付款的違約金。

　　二是工期索賠的作用與區(qū)別。建設(shè)合同有效，發(fā)包方可以根據(jù)合同約定要求承包人承擔(dān)違約責(zé)任。建設(shè)工程合同無(wú)效，工期索賠缺乏合同依據(jù)，工程期限無(wú)法確定，由于工期延誤而引起的違約責(zé)任也不作考慮，其主張難以得到法院支持。

　　三是扣件費(fèi)用的差異及影響。建設(shè)合同有效，按照合同約定可以要求解除合同或者賠償損失。建設(shè)工程合同無(wú)效，通常是按照實(shí)際造成的損失來(lái)計(jì)算停工損失，當(dāng)事人需要提供實(shí)際造成的損失證據(jù)。

　　四是質(zhì)量索賠的影響與區(qū)別。建設(shè)合同有效，雙方按合同約定履行義務(wù)，質(zhì)量責(zé)任由違約引起，違約方應(yīng)按合同約定向守約方賠償損失。若當(dāng)事人未約定違約金，守約方可以要求損害賠償，包括合同履行后可以獲得的利益損失。由于承包人原因而引起的質(zhì)量索賠，由于缺乏合同依據(jù)，其索賠范圍也僅限于質(zhì)量修復(fù)費(fèi)用，而其他索賠則難以得到法院支持。

　　五是行政責(zé)任。建設(shè)工程合同是有效的，一般不會(huì)因其有效性評(píng)價(jià)而產(chǎn)生相應(yīng)的行政處罰。建設(shè)工程合同無(wú)效，則可能面臨行政責(zé)任追究。
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