早在1993年，福建廈門地域就曾經(jīng)涌現(xiàn)了“代建制”的工程項(xiàng)目模式。2004年7月16日國務(wù)院公布的20 號文《國務(wù)院對于投資體系體例革新的抉擇》，明確了代建制的觀點(diǎn)：“當(dāng)局（投資主體）經(jīng)由過程投標(biāo)體式格局，抉擇具有相應(yīng)資質(zhì)、社會專業(yè)化的項(xiàng)目管理單位作為代建人，負(fù)責(zé)對項(xiàng)目進(jìn)行投資管理和建設(shè)實(shí)施的組織工作，嚴(yán)格控制項(xiàng)目投資、質(zhì)量和工期，項(xiàng)目建成后交付使用單位的制度”。上海建筑工程律師今天就來講講涉及到的一些問題。

　　代建制焦點(diǎn)上風(fēng)是將當(dāng)局投資的非經(jīng)營性（公益性）項(xiàng)目的投資主體、治理主體、應(yīng)用主體舉行適量分手，代建單元按照《委托代建合同》的約定代行項(xiàng)目建設(shè)的投資主體職責(zé)，即作為項(xiàng)目法人。

　　上述《抉擇》僅就當(dāng)局投資項(xiàng)目中的非經(jīng)營性項(xiàng)目的代建制進(jìn)行了規(guī)制，并未明確非政府投資項(xiàng)目是不是能夠接納該模式，以及接納該模式的具體要求。

　　依據(jù)“法無阻止即許可”的準(zhǔn)繩，而且從法律實(shí)踐中設(shè)置裝備擺設(shè)主管部門的監(jiān)管態(tài)度來看，非政府投資項(xiàng)目采用“代建制”模式也大量存在。而且近幾年跟著融資前提的方便、大合規(guī)時(shí)期的要求，越來越多的工程項(xiàng)目開始嘗試選擇委托代建模式。

　　依據(jù)我國《環(huán)境保護(hù)法》、《環(huán)境影響評估法》以及《設(shè)置裝備擺設(shè)項(xiàng)目環(huán)境維護(hù)治理?xiàng)l例》等劃定，房地產(chǎn)項(xiàng)目應(yīng)該對計(jì)劃和項(xiàng)目實(shí)施后可能造成的環(huán)境影響進(jìn)行分析、預(yù)測和評估，并提出預(yù)防或者減輕不良環(huán)境影響的對策及措施。

　　而不少房地產(chǎn)企業(yè)在項(xiàng)目后期僅僅將關(guān)注點(diǎn)放在地皮、資金等方面，對環(huán)境影響和環(huán)保審批未惹起足夠的看重，會致使項(xiàng)目在后續(xù)的設(shè)置裝備擺設(shè)過程當(dāng)中遭遇“叫停”、“強(qiáng)拆”以及“罰款”等一系列行政處罰措施，更為嚴(yán)重的后果有可能涉嫌刑法犯罪。

　　合規(guī)建議：

　　（1）在項(xiàng)目選址階段對是不是觸及國度或處所生態(tài)維護(hù)紅線范圍以土地是否適合進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)進(jìn)行環(huán)境法律風(fēng)控審查。

　?。?）應(yīng)該依法向環(huán)境維護(hù)行政主管部分舉行審批申請，在未獲批之前應(yīng)避免“未批先建”。

　?。?）環(huán)評文件經(jīng)審批后，因項(xiàng)目的性子、范圍、地址或防治傳染步伐發(fā)生重大變更的應(yīng)及時(shí)進(jìn)行重新報(bào)批。

　?。?）因環(huán)境題目造成民事侵權(quán)所致使的民事補(bǔ)償義務(wù)，依據(jù)《最高國民法院對于民事訴訟證據(jù)的多少證據(jù)》，環(huán)境傳染補(bǔ)償義務(wù)實(shí)施舉證義務(wù)顛倒，如房地產(chǎn)開辟企業(yè)不克不及證明損害不是由于自己行為所引起的活無法定免責(zé)事由，即需依法承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)除了應(yīng)當(dāng)遵守環(huán)境保護(hù)規(guī)定、依法履行報(bào)批義務(wù)，還應(yīng)當(dāng)在開發(fā)過程中注重對相關(guān)證據(jù)的保存。

　　當(dāng)然，“代建制”也面臨著諸多的題目，特別是在非政府投資項(xiàng)目中，首要表當(dāng)初：還沒有法令法例對“代建制”舉行明確細(xì)致的規(guī)定，僅有國務(wù)院及各地政府規(guī)范性文件對于委托代建的問題做了相關(guān)規(guī)定；還沒有國家級層面公布的《委托代建合同》示范性合同文本；法律實(shí)踐中對托付代建的法令性質(zhì)尚不明確、代建授權(quán)模式的界定不明晰等。

　　一、數(shù)據(jù)分析

　　在“無訟案例網(wǎng)”中，截至2019年12月15日，以 “托付代建”為關(guān)鍵詞舉行搜刮，共檢索出5791篇裁判文書，此中包括由最高國民法院審理的89篇和由各地高等國民法院審理的501篇。

　　二、案例

　?。ㄒ唬┌咐Q號：重慶市圣奇設(shè)置裝備擺設(shè)（集團(tuán)）無限公司與貴州山城生態(tài)移民進(jìn)展無限公司建設(shè)工程施工合同糾紛 【（2016）最高法民終675號】

　?。ǘ┌盖楹喗椋?

　?。?）2012年11月28日，黔西縣國民當(dāng)局與山城公司簽定《框架和談》（甲方為黔西縣國民當(dāng)局，乙方為貴州山城生態(tài)房地產(chǎn)無限義務(wù)公司），和談首要載明該項(xiàng)目由甲方委托乙方進(jìn)行代建，資金不足部分由乙方墊資修建；

　?。?）2013年3月21日，圣奇公司與山城公司簽定《施工和談》（甲方山城公司，乙方圣奇公司）；

　?。?）2013年7月1日，黔西縣國民當(dāng)局與山城公司簽定《代建合同書》，商定黔西縣國民當(dāng)局托付山城公司代建“貴州省扶貧生態(tài)移民黔西縣示范園”。

　　（4）2013年12月14日，山城公司與圣奇公司簽定《工程進(jìn)度款領(lǐng)取和談》（甲方為山城公司，乙方為圣奇公司）；

　　上海建筑工程律師了解到，二審法院覺得案涉工程為市政工程，由黔西縣國民當(dāng)局托付山城公司舉行投資代建，后山城公司將工程發(fā)包給圣奇公司，黔西縣國民當(dāng)局與山城公司托付代建法令瓜葛與山城公司、圣奇公司設(shè)置裝備擺設(shè)工程施工合同法律關(guān)系，并非同一法律關(guān)系。