上海建設(shè)工程專業(yè)律師

　　1.建設(shè)工程施工合同的主要條款有哪些？

　　根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第一條規(guī)定，招標人和中標人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同中約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標合同不一致的，人民法院應(yīng)當認定該約定無效。工程范圍、施工工期、工程質(zhì)量、工程價款、質(zhì)保期等都是建設(shè)工程施工合同的重要條款，招標人和中標人在收到中標通知書后，不得對上述條款進行修改。

　　在建筑領(lǐng)域中，什么是實際建造者？

　　目前，我國《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》《建筑法》等相關(guān)法律法規(guī)對實施者名詞沒有明確規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋的理解和適用》最早表述“實際施工人”的是2005年1月實施的。1.建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當按照合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認定無效(二)無資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義簽訂建設(shè)工程施工合同的；4.承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者無資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同的；5.發(fā)包人以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告，提起訴訟的；6.實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告提起訴訟的；

　　由以上法條所采用的“實際施工人”的表述方式，對于“實際施工人”的概念及范圍沒有明確規(guī)定，從2019年2月1日起施行的《建設(shè)工程司法解釋二》中也沒有規(guī)定。

　　在《建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書中，最高人民法院民事審判第一庭對實際施工人的范圍作了如下解釋：實際施工人是指無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)包人、違法分包人、無資質(zhì)借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同等。根據(jù)《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第十八條規(guī)定：“實際施工人”是指違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠、以包代管的建設(shè)工程施工合同的承包人；建設(shè)工程施工合同無效后，實際施工人應(yīng)為法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體，其實際施工人應(yīng)為最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、個人、合伙、包工頭等。對實際施工人的認定標準應(yīng)嚴格，不得隨意擴大《解釋》第二十六條第二款的適用范圍。

　　如前所述，實際施工人是實際參與工程建設(shè)的承包人，如建設(shè)工程施工合同無效的承包人、無資質(zhì)或違法轉(zhuǎn)包的承包人、借用資質(zhì)的承包人等。

　　三、建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)或允許他人以本企業(yè)名義承攬工程后，因?qū)嶋H施工人原因(如質(zhì)量、工期、材料等)，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)被裁承擔(dān)連帶責(zé)任后，可否向?qū)嶋H施工人提起訴訟？是否能獲得支持？

　　根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第25條的規(guī)定，建設(shè)工程質(zhì)量存在爭議的，發(fā)包人可以將總承包人、分包人和實際施工人作為共同被告起訴。如果存在質(zhì)量問題，分包施工企業(yè)和實際施工企業(yè)應(yīng)與發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。如在訴訟過程中未追加當事人，確因?qū)嶋H施工人原因造成工程出現(xiàn)質(zhì)量問題，由施工企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任后，可向?qū)嶋H施工人追償。

　　招標工作結(jié)束后，確定了工程的固定價格，但在簽訂合同時又改為可調(diào)價格，合同是否有效？

　　根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第一條規(guī)定，招標人與中標人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同中約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容與中標合同不一致的，人民法院應(yīng)當按照中標合同確定權(quán)利義務(wù)。

　　根據(jù)《招標投標法》第46條：“招標人和中標人應(yīng)當在中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。投標人和中標人不得再簽訂其他背離合同實質(zhì)內(nèi)容的協(xié)議。計價方式屬于實質(zhì)性內(nèi)容，對中標實質(zhì)性內(nèi)容進行了變更，違反了法律的強制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。

　　什么是工程價款？承包人建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是什么？在優(yōu)先受償范圍

　　根據(jù)《建筑安裝工程費用項目組成》第1條第1款的規(guī)定，建筑安裝工程費用按構(gòu)成要素劃分：包括人工、材料(含工程設(shè)備，下同)、施工機械使用費、企業(yè)管理費、利潤、規(guī)費和稅金。這些費用包括：人工、材料、施工機械使用費、企業(yè)管理費用和利潤，包括在分部工程、措施工程、其它工程的費用中。這說明工程價款包括了人工費、材料費和設(shè)備機械費等。

　　根據(jù)《合同法》第二百八十六條的規(guī)定，發(fā)包人未按約定支付價款的，可以要求發(fā)包人在合理的期限內(nèi)支付價款。如果業(yè)主逾期不付款，除因工程性質(zhì)不宜折價拍賣外，承包人可與業(yè)主協(xié)議折價，或申請人民法院依法拍賣該工程。建筑工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使，以折價或者拍賣的價款為限。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條，承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個月，自實際交付建設(shè)工程之日起計算。

　　但是，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》，人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和執(zhí)行案件時，認為建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。但是，在消費者交付全部或大部分購房款后，承包人對該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)支付的職工工資、材料款等實際支出的費用，但不包括因發(fā)包人違約而造成的損失。

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