最高院僅對(duì)托付代建分屬分歧的法令瓜葛舉行描繪，并未明確托付代建條約的法律性質(zhì)。從《民事案由規(guī)定》看，委托代建合同糾紛與委托合同糾紛屬于不同的民事案件案由。上海建筑工程律師今天就來(lái)講講涉及到的一些問(wèn)題。
一、法律實(shí)踐中，對(duì)《托付代建條約》的法律性質(zhì)，法院的看法不一。
（1）覺(jué)得托付代建條約的法令性質(zhì)是委托合同，如（2016）最高法民終128號(hào)案；
（2）否定托付代建條約合用對(duì)于托付條約的劃定規(guī)矩，如（2017）吉民終551號(hào)案中，吉林高院覺(jué)得，施工單元只能向與其有條約關(guān)系的代建人主張權(quán)利，而無(wú)權(quán)要求業(yè)主承擔(dān)責(zé)任，雖其基于合同相對(duì)性釋明，但實(shí)際上間接承認(rèn)了委托代建合同不適用委托合同的部分規(guī)則；
?。?）明確托付代建條約并不是一般性的托付條約，如（2017）陜民終7號(hào)案、（2014）冀民一終字第312號(hào)案。
二、對(duì)于請(qǐng)求領(lǐng)取工程款，承包人是否可以直接要求委托人承擔(dān)連帶責(zé)任？
（1）覺(jué)得代建單元為發(fā)包人、承包方只得向發(fā)包人主意領(lǐng)取工程款，委托人不負(fù)擔(dān)付款義務(wù)。如（2014）廈民終字第100號(hào)、（2013）渝三中法民終字第00934號(hào)、（2016）青民初第97號(hào)、（2013）民申字第1553號(hào)。
?。?）覺(jué)得若委托人以發(fā)包人身份介入了涉案工程投標(biāo)的，履行了代建人作為項(xiàng)目法人應(yīng)負(fù)擔(dān)的部份義務(wù)的，委托人應(yīng)就涉案工程款負(fù)擔(dān)連帶義務(wù)【（2014）粵高法民終字第18號(hào)】。
三、政府投資項(xiàng)目代建與非政府投資項(xiàng)目代建的差別
由此可見(jiàn)，非政府投資項(xiàng)目的特性是在是注意本錢(qián)及進(jìn)度的請(qǐng)求，更存眷紅利的時(shí)效性、項(xiàng)目規(guī)模相對(duì)較小，需求相對(duì)更高。
四、代建模式與工程總承包（EPC）、項(xiàng)目治理辦事模式（PM）的差別
?。ㄒ唬┬再|(zhì)不同。
托付代建屬于復(fù)合型房地產(chǎn)開(kāi)辟謀劃行動(dòng)，工程總承包屬于工程設(shè)置裝備擺設(shè)行為，項(xiàng)目管理屬于咨詢服務(wù)行為。
?。ǘ┵Y質(zhì)要求不同。
非政府投資項(xiàng)目對(duì)代建人的天資沒(méi)有逼迫請(qǐng)求，業(yè)主可參考當(dāng)局投資項(xiàng)目的地方性規(guī)定提出需求；
工程總承包商應(yīng)該擁有與工程范圍相適應(yīng)的工程設(shè)計(jì)資質(zhì)或施工資質(zhì)；
項(xiàng)目治理單元應(yīng)該擁有工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理、造價(jià)咨詢、招標(biāo)代理等一項(xiàng)或多項(xiàng)資質(zhì)。
?。ㄈ╉?xiàng)目相干條約簽約模式不同。
接納代建體式格局的，項(xiàng)目相干條約普通由代建人與項(xiàng)目相干方簽訂，且設(shè)想、施工等工程內(nèi)容普通都交給第三方實(shí)行；采用工程總承包方式的，由工程總承包商與分包商簽署分包合同，但其必須有自施部分，即不得將設(shè)計(jì)和施工內(nèi)容一并或者分別分包；
接納項(xiàng)目治理體式格局的，項(xiàng)目相干合同由業(yè)主與項(xiàng)目相關(guān)方直接簽署，項(xiàng)目管理單位僅提供第三方咨詢服務(wù)。
?。ㄋ模┝x務(wù)承擔(dān)方式不同。
工程總承包商與分包商負(fù)擔(dān)連帶義務(wù)；代建人、項(xiàng)目治理單元對(duì)承建方等其余項(xiàng)目相關(guān)方并不承擔(dān)連帶責(zé)任。
五、簽訂《托付代建合同》的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)及合規(guī)建議
簽訂《托付代建條約》，各方在合同談判時(shí)應(yīng)主要圍繞以下幾個(gè)方面展開(kāi)：
1、肯定代建管理范圍：
若托付方除請(qǐng)求代建單元擔(dān)任代建項(xiàng)目后期、施工進(jìn)程或全過(guò)程的治理, 還請(qǐng)求代建單元擔(dān)任辦理相干的報(bào)建手續(xù), 那么在委托代建合同有關(guān)代建管理范圍條款中, 需要注明報(bào)建手續(xù)的辦理須以委托方或使用單位為主, 代建單位協(xié)助。
這首要是因?yàn)榻癯瘒?guó)度與代建制相配套的法令法例尚不健全, 關(guān)于代建單位在項(xiàng)目建設(shè)中的法令位置尚不明確,人防、消防、環(huán)保、園林綠化、節(jié)水等主管部門(mén)對(duì)于代建單位尚不認(rèn)可。
是以,關(guān)于相干報(bào)批手續(xù)的辦理, 還得由托付方或應(yīng)用單位出面辦理, 作為代建單位只是協(xié)助做些具體的工作。
2、肯定投資控制目標(biāo)：
一是在托付代建條約中應(yīng)明確投資操縱目的和詳細(xì)內(nèi)容。有些托付方只請(qǐng)求代建單元治理建安工程費(fèi)用,并將建安費(fèi)作為投資控制目標(biāo)，或?qū)⒔ò操M(fèi)乘以如前所述的投標(biāo)系數(shù)作為投資控制目標(biāo)。
上海建筑工程律師認(rèn)為，關(guān)于在施工許可證辦理終了以前參與代建事情的, 因?yàn)樵诠こ陶絼?dòng)工前尚有許多預(yù)備事情要做, 包括施工、監(jiān)理招標(biāo)、有關(guān)報(bào)批手續(xù)的辦理等,而這些工作的時(shí)間存在許多不確定性和不可控性。是以, 在托付代建條約中, 對(duì)代建工期, 應(yīng)明確從動(dòng)工呈報(bào)批復(fù)或總監(jiān)簽發(fā)動(dòng)工令之日算起,以避免工期延長(zhǎng),引起不必要的糾紛。