上海合同律師咨詢 建設(shè)工程總承包合同糾紛審判指導(dǎo)。

　　第1.1條【合伙開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目工程總承包合同承包方主體責(zé)任確定】合伙開發(fā)房地產(chǎn)合同一方作為承包方與總承包方簽訂建設(shè)工程總承包合同，總承包方要求合伙開發(fā)房地產(chǎn)合同；其他各方對(duì)工程總承包合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，不予支持；但合伙開發(fā)房地產(chǎn)合同各方構(gòu)成合伙關(guān)系或者共同承包關(guān)系等，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任的，除外。

　　【條文主旨】《民法典》第465條第2項(xiàng)規(guī)定:依法成立的合同，只對(duì)當(dāng)事人有法律約束力，但除法律規(guī)定外。該條確立了合同的相對(duì)原則。發(fā)包人與總承包人之間爭(zhēng)議的法律關(guān)系是建筑工程總承包合同糾紛，而不是合伙建筑合同糾紛?？偝邪贤粚?duì)合同當(dāng)事人有約束力，非合同當(dāng)事人不具備法律效力。因此，根據(jù)合同的相對(duì)原則，除發(fā)包人以外的合作者是正確的。

　　第1.2條【委托代理項(xiàng)目工程總承包合同的承包人主體責(zé)任確定】委托代理項(xiàng)目的承包人作為承包人與總承包人簽訂工程總承包合同，總承包人向委托人主張權(quán)利的，根據(jù)以下情況分別處理

　　(一)在非經(jīng)營性政府投資項(xiàng)目中，政府以招標(biāo)方式委托專業(yè)項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)管理項(xiàng)目投資、質(zhì)量和工期，竣工檢查后交給使用機(jī)構(gòu)委托建設(shè)，不予支持

　　(2)委托代理合同模式的委托代理項(xiàng)目，總承包合同簽訂時(shí)，總承包人知道委托代理關(guān)系的存在或代理向總承包人公開委托人，或者委托人在建設(shè)工程總承包合同履行過程中履行承包人的主要義務(wù)的，應(yīng)予以支持。

　　【條文主旨】實(shí)踐中，委托代理模式有很多種。2004年《國務(wù)院投資體制改革決定》(國發(fā)〔2004〕20號(hào))第三條第五項(xiàng)規(guī)定的委托代理建設(shè)是指非經(jīng)營性政府投資項(xiàng)目通過招標(biāo)等方式，選擇專業(yè)項(xiàng)目管理部門負(fù)責(zé)建設(shè)實(shí)施，嚴(yán)格控制項(xiàng)目建設(shè)、質(zhì)量、工期，建設(shè)后交給使用部門的工程管理模式。在這種模式下，委托代理合同具有民法典規(guī)定的一般委托合同的特征，但兩者有很大差異，委托代理關(guān)系更加強(qiáng)調(diào)代理人的獨(dú)立性和主觀能動(dòng)性。從司法實(shí)踐來看，很多案例認(rèn)為，這種委托代理關(guān)系和工程總承包合同關(guān)系各自獨(dú)立，代理人和總承包人簽訂的合同與代理人和委托人簽訂的合同獨(dú)立。由于合同具有相對(duì)性，該委托代理關(guān)系與一般委托代理關(guān)系不同，代理人與工程總承包人簽訂的合同不能約束委托人，委托人一般不對(duì)工程總承包人負(fù)責(zé)。

　　但而，在其他委托代建模式中，如委托代理模式、指定代理模式等，委托代建符合一般委托的法律性質(zhì)，如總承包人知道委托人的存在或委托人實(shí)際履行合同，則總承包人向委托人主張權(quán)利，應(yīng)予以支持。

　　第1.3條【工程總承包合同發(fā)包人變更后的主體責(zé)任確定】工程總承包合同在履行過程中，發(fā)生以下情況時(shí)，應(yīng)區(qū)分情況認(rèn)定承包人責(zé)任的主體

　　(1)經(jīng)總承包人書面同意，承包人將工程總承包合同中的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三方，或未經(jīng)總承包人書面同意，但總承包人與第三方繼續(xù)履行原工程總承包合同，或總承包人與第三方重新簽訂工程總承包合同，由第三方向總承包人承擔(dān)承包人的法律義務(wù)，未經(jīng)總承包人書面同意，總承包人未與第三方形成工程總承包合同關(guān)系，承包人應(yīng)向總承包人承擔(dān)法律責(zé)任

　　(2)發(fā)包人依法分立，除總承包人和分立的主體另行簽訂工程總承包合同外，分立的所有主體應(yīng)對(duì)總承包人承擔(dān)連帶責(zé)任

　　(3)第三方承諾與發(fā)包人共同承擔(dān)發(fā)包人責(zé)任并通知總承包人，或第三方向總承包人承擔(dān)發(fā)包人責(zé)任的，總承包人在合理期限內(nèi)未明確拒絕的，總承包人可要求第三方在其愿承擔(dān)的發(fā)包人義務(wù)范圍內(nèi)與發(fā)包人共同承擔(dān)責(zé)任。

　　【條文主旨】本條是工程總承包合同在履行過程中，發(fā)生不同情況的承包方變更后，如何確定承包方的法律責(zé)任主體和相應(yīng)責(zé)任的規(guī)定，合同權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓，書面合同未簽訂的事實(shí)合同成立和生效，債務(wù)加入，民事法律責(zé)任承擔(dān)等問題。

　　第1.4條【開展工程總承包業(yè)務(wù)所需資質(zhì)】工程總承包人應(yīng)具備相關(guān)行政主管部門規(guī)定的開展工程總承包資質(zhì)。《住宅建設(shè)市政工程總承包管理辦法》實(shí)施前，住宅建設(shè)和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程總承包人應(yīng)具備與工程規(guī)模相適應(yīng)的建設(shè)工程設(shè)計(jì)或施工資格《住宅建設(shè)市政工程總承包管理辦法》實(shí)施后，住宅建設(shè)和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程總承包人應(yīng)具備與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計(jì)資格和施工資格，或相應(yīng)資格的設(shè)計(jì)部門和施工部門組成聯(lián)合體。其他工程總承包人應(yīng)具有相關(guān)行政主管部門規(guī)定的開展工程總承包資質(zhì)。

　　當(dāng)事人以總承包方只具備設(shè)計(jì)或施工資質(zhì)之一為由，要求法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)工程總承包合同無效的，不予支持。

　　【條文主旨】《建筑法》第20條、第22條、第26條規(guī)定，建筑工程開標(biāo)后，應(yīng)按招標(biāo)文件規(guī)定的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和程序評(píng)價(jià)、比較招標(biāo)書，在具備相應(yīng)資質(zhì)條件的投標(biāo)人中，選擇中標(biāo)人，將建筑工程按法律中標(biāo)的承包人建筑工程直接承包的，承包公司應(yīng)向具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包公司承包建筑工程。承包建筑工程的公司必須持有依法取得的資格證明書，在資格等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承包工程。這些規(guī)定明確了承包人承包工程需要相應(yīng)的資質(zhì)，工程總承包作為承包工程的一種方式，當(dāng)然也不例外，但問題是工程總承包需要什么樣的資質(zhì)沒有明確規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)也只規(guī)定了工程總承包資質(zhì)和專業(yè)承包資質(zhì)，沒有工程總承包資質(zhì)。

　　為規(guī)范工程總承包市場(chǎng)，統(tǒng)一工程總承包人資質(zhì)問題?！蹲≌ㄔO(shè)市政工程總承包管理辦法》第十條第一項(xiàng)規(guī)定:工程總承包公司應(yīng)具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計(jì)資格和施工資格，或由具有相應(yīng)資格的設(shè)計(jì)公司和施工公司組成聯(lián)合體。工程總承包公司應(yīng)具有相應(yīng)的項(xiàng)目管理體系和項(xiàng)目管理能力、財(cái)務(wù)和風(fēng)險(xiǎn)承包能力，以及與承包工程相似的設(shè)計(jì)、施工或工程總承包業(yè)績。從有利于推進(jìn)工程總承包模式的角度來看，將住宅建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程總承包人所需的資質(zhì)以住宅建設(shè)市政工程總承包管理方法的實(shí)施時(shí)間為界限進(jìn)行區(qū)別，即在實(shí)施住宅建設(shè)市政工程總承包管理方法之前，住宅建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程總承包人應(yīng)具有與工程規(guī)模相適用的建設(shè)工程設(shè)計(jì)或施工資質(zhì)的住宅建設(shè)市政工程總承包管理方法實(shí)施后，住宅建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程總承包人應(yīng)具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計(jì)資質(zhì)和施工程資質(zhì)相應(yīng)的設(shè)計(jì)部門和相應(yīng)的設(shè)計(jì)部門。

　　另外，由于《住宅建設(shè)市政工程總承包管理辦法》只適用于住宅建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域，當(dāng)然不適用于其他工程類型，因此其他工程總承包人所需的資質(zhì)應(yīng)當(dāng)以相應(yīng)的行政主管部門規(guī)定為基準(zhǔn)。

　　第1.5條【沒有任何工程資格的公司可以作為聯(lián)合體成員】聯(lián)合體成員中的一方有承包工程總承包工程的相應(yīng)設(shè)計(jì)和施工資格，即使其他成員沒有任何工程類資格，也可以構(gòu)成聯(lián)合體承包工程總承包工程，但沒有資格的聯(lián)合體成員不得從事需要相關(guān)資格的工程施工和設(shè)計(jì)工作，也不得超過資格從事相關(guān)工作。

　　當(dāng)事人以聯(lián)合體成員方無資質(zhì)為由主張工程總承包合同無效的，法院或仲裁機(jī)構(gòu)不予支持。

　　【條文主旨】在實(shí)踐中，組成聯(lián)合體承包工程總承包項(xiàng)目的一部分成員參加聯(lián)合體不是基于其資質(zhì)，而是組成聯(lián)合體的一方?jīng)]有資質(zhì)，但聯(lián)合體的另一方有可能滿足資質(zhì)要求。此時(shí)，由于聯(lián)合體與發(fā)包人簽訂的工程總承包合同符合法律資質(zhì)要求。因此，聯(lián)合體中的一方?jīng)]有工程資格，但不影響其和資金
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