上海建設(shè)合同糾紛律師在建設(shè)工程合同糾紛中，當(dāng)前司法實(shí)踐中主要存在八大難題:

　　1.在建設(shè)資金嚴(yán)重拖欠的背景下，如何保障農(nóng)民工工資為最低水平；

　　2.一個(gè)項(xiàng)目簽訂了幾個(gè)合同，就是黑白合同，應(yīng)該作為定價(jià)的依據(jù)；

　　3.拖欠項(xiàng)目資金應(yīng)計(jì)利息，應(yīng)如何計(jì)利息；

　　4.拖欠工程款可以延期，為什么可以延期，應(yīng)該具備什么條件；

　　5.墊付資金是否違法，如何準(zhǔn)確認(rèn)定，如何處理；

　　6.發(fā)包人遲遲不確認(rèn)工程結(jié)算依據(jù)是什么；

　　7.如何把握成本鑒定，鑒定結(jié)論是否能自然作為判斷依據(jù)；

　　8.審計(jì)報(bào)告與結(jié)算協(xié)議發(fā)生沖突時(shí)，以什么為準(zhǔn)？

　　上述問題之所以成為法律難題，是因?yàn)樵⒎〞r(shí)無法預(yù)測司法實(shí)踐中的復(fù)雜情況，立法本身也沒有對這些問題做出明確規(guī)定，所以現(xiàn)有法律法規(guī)很難找到明確直接的法律依據(jù)來解決問題。面對這樣的實(shí)際情況，在目前立法難以一下子完善的前提下，最高法院的司法解釋不失為最有效的應(yīng)對措施。

　　:通過連帶責(zé)任制度對農(nóng)民工工資給予特殊保護(hù)。

　　農(nóng)民工工資拖欠是直接影響社會(huì)穩(wěn)定的大問題，農(nóng)民工工資問題往往因轉(zhuǎn)包或違規(guī)轉(zhuǎn)包而復(fù)雜化。在立法層面，農(nóng)民工工資的合同載體是勞動(dòng)合同，即使在目前的建設(shè)項(xiàng)目法律框架下，也沒有涉及法律法規(guī)。關(guān)于拖欠農(nóng)民工工資問題，《司法解釋》第29條對農(nóng)民工工資問題作了特別保護(hù)性規(guī)定:“違法分包和轉(zhuǎn)包被確認(rèn)無效，實(shí)際施工人和用人單位已經(jīng)全面、切實(shí)履行合同，形成事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。實(shí)際施工人向用人單位主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。如果實(shí)際建造人起訴分包人、分包人、發(fā)包人為共同被告，要求承擔(dān)連帶責(zé)任，應(yīng)予支持。”司法解釋可以從我國民事訴訟法第97條找到依據(jù)。法律規(guī)定:“人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請，可以裁定先執(zhí)行下列案件:(一)追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)；(二)追索勞動(dòng)報(bào)酬；(3)因情況緊急，需先行實(shí)施。”我認(rèn)為司法解釋對于解決農(nóng)民工工資問題有法律依據(jù)。

　　此外，鑒于實(shí)踐中與農(nóng)民工工資直接相關(guān)的勞動(dòng)合同，司法解釋第七條還規(guī)定:“當(dāng)事人主張總承包方和分包方與具有合法勞務(wù)作業(yè)資格的勞務(wù)作業(yè)承包方簽訂的勞務(wù)作業(yè)分包合同為分包合同；如果請求確認(rèn)無效，將不予支持。司法解釋的這一相應(yīng)規(guī)定事實(shí)上確認(rèn)了勞動(dòng)合同的合法性。至于勞動(dòng)合同和分包合同的區(qū)別，主要看兩個(gè)合同所指向的對象。勞動(dòng)合同只涉及人工費(fèi)，不涉及分包工程；分包不僅涉及勞務(wù)，還涉及分包項(xiàng)目。從技術(shù)角度來說，勞動(dòng)合同只計(jì)算勞動(dòng)報(bào)酬，只包含勞動(dòng)；分包，計(jì)算分包工程的價(jià)格，是承包勞務(wù)和材料的一種承包形式。

　　對策二:黑白合同按照中標(biāo)合同的定價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算。

　　目前司法實(shí)踐中另一個(gè)比較突出的矛盾是，合同雙方在中標(biāo)前后就一個(gè)項(xiàng)目簽訂了兩個(gè)或兩個(gè)以上的合同，而且?guī)讉€(gè)合同的計(jì)價(jià)方式不同。在施工過程中，雙方往往實(shí)際履行黑合同而沒有中標(biāo)。對于這種情況，很多辦案法官不知所措，有著不同的辦案方式。司法解釋第二十三條對此作了統(tǒng)一規(guī)定:“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)內(nèi)容不一致的其他合同的，應(yīng)當(dāng)以中標(biāo)備案合同為結(jié)算工程款的依據(jù)。”司法解釋只是對黑白合同的工程款結(jié)算依據(jù)做出了統(tǒng)一規(guī)定，為司法實(shí)踐中黑白合同的主要矛盾提供了最有用的藥方，為這類疑難案件的實(shí)際解決做出了貢獻(xiàn)。

　　對于黑白合同的不同表現(xiàn)和評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為黑白合同主要有三種情況:第一，是否通過招標(biāo)來判斷黑白合同；二是地方政府對項(xiàng)目合同有備案或?qū)徟?guī)定的，以是否備案或?qū)徟鷣砼袛嗍欠呛诎缀贤?；第三，不屬于以上兩種情況。當(dāng)事人先后簽訂了兩份內(nèi)容不同的合同，以判斷是否實(shí)際履行。針對以上三種不同的情況，由于按照法律的相關(guān)規(guī)定對其效力的準(zhǔn)確認(rèn)定，首先，如果本合同必須招標(biāo)而不招標(biāo)，就會(huì)出現(xiàn)黑白合同，以招標(biāo)為準(zhǔn)。二、如果一個(gè)合同按照政府規(guī)定要備案，則先后簽訂了兩個(gè)合同，一個(gè)備案，一個(gè)不備案，以備案的合同為準(zhǔn)。第三，如果先后簽訂的兩份合同沒有具體要求，則以實(shí)際合同為準(zhǔn)。這是判斷黑白合同有效性的標(biāo)準(zhǔn)。

　　對策三:逾期項(xiàng)目資金的應(yīng)計(jì)利息根據(jù)不同情況計(jì)算。

　　拖欠項(xiàng)目資金案件審理中的另一個(gè)具體問題是如何計(jì)算拖欠項(xiàng)目資金的利息。由于承包商履約管理和數(shù)據(jù)積累的缺陷，司法實(shí)踐中往往難以確定工程款項(xiàng)何時(shí)拖欠，利息計(jì)算的起始時(shí)間成為審判中的難題。司法解釋第二十一條明確規(guī)定:“合同未約定拖欠工程款利息，發(fā)包人應(yīng)按中國人民銀行同期同類貸款利率向承包人支付拖欠工程款利息。利息應(yīng)從約定付款后的第二天開始計(jì)算。付款時(shí)間沒有約定或者難以按照約定確定付款時(shí)間的，按照合同約定從工程價(jià)款結(jié)算之日起計(jì)算利息。如果工程款項(xiàng)的結(jié)算時(shí)間難以確定，則從工程交付后的次日起計(jì)算。”

　　同時(shí)，對于墊付資金的承包工程，司法解釋第六條規(guī)定:“合同有墊付資金和墊付資金支付利息的約定。承包人主張發(fā)包人按約定支付預(yù)付款本息的，應(yīng)予支持。合同中沒有約定預(yù)付利息，承包人主張發(fā)包人支付利息的，不予支持。合同沒有約定預(yù)付款，發(fā)包人的未付金額按工程款處理。”司法解釋對五種不同情況下建設(shè)資金拖欠利息的計(jì)算作出了不同的規(guī)定，能夠適應(yīng)此類不同案件審理中的不同實(shí)際情況。

　　對策四:工程款拖欠可以延期工期，但承包商必須提前發(fā)出書面提醒。

　　催工程款的情況下還有一個(gè)比較復(fù)雜的問題:承包人因拖欠工程款提起訴訟時(shí)，發(fā)包人往往以工期逾期為由提出反訴，往往會(huì)提出幾億或幾千萬的逾期賠償，目的是抵消承包人的訴訟請求；而承包人以發(fā)包人逾期付款期限可以延期為由提出的反訴抗辯，在司法實(shí)踐中往往得不到法官的支持，因?yàn)榉ü俚淖杂刹昧繖?quán)缺乏統(tǒng)一的操作規(guī)則?！逗贤ā芬?guī)定，承包人可以順延工期?！逗贤ā返诙倨呤藯l規(guī)定:“隱蔽工程隱蔽前，承包人應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包人檢查。如果發(fā)包人未能及時(shí)檢查，承包人可以推遲工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。”《合同法》第二百八十三條規(guī)定:“發(fā)包人未按照約定的時(shí)間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金和技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。”《合同法》第二百八十四條規(guī)定:“因發(fā)包人原因造成工程暫?；蛘哐诱`施工的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)采取措施彌補(bǔ)或者減少損失，并賠償承包人因停工、窩工、運(yùn)輸、機(jī)械設(shè)備搬遷、材料和構(gòu)配件積壓等原因造成的損失和實(shí)際費(fèi)用。”問題是這三條規(guī)定用的字都是“是”。就法律意義而言，“可以”是任意語氣詞。對于《合同法》上述三部法律規(guī)定的理由，法官有權(quán)根據(jù)案件的實(shí)際情況作出裁量，可以決定是否順延工期。至于法官應(yīng)該以什么作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，法律本身并沒有規(guī)定。

　　上海建設(shè)合同糾紛律師針對法官在是否延期工期問題上濫用過度自由裁量權(quán)，《司法解釋》第17條統(tǒng)一規(guī)定:“發(fā)包人違反《合同法》第278條、第283條、第284條規(guī)定的，承包人應(yīng)當(dāng)及時(shí)書面督促發(fā)包人在合理期限內(nèi)履行義務(wù)。如果發(fā)包人未能在合理期限內(nèi)履行其義務(wù)，承包人有權(quán)向發(fā)包人索賠。