對于建設(shè)工程這種連續(xù)履行的合同中出現(xiàn)的欺詐行為，應(yīng)從合同履行的整體情況綜合判斷，對合同最終適當(dāng)、全面履行不存在根本、全面影響的，應(yīng)定性為民事欺詐，不應(yīng)作為刑事犯罪處理。具體內(nèi)容請看上海買賣合同律師的講解。

　　一、案情[1]

　　公訴機(jī)關(guān)：江西省九江市濂溪區(qū)人民檢察院。被告人：黃大正、周軍、袁維慶。

　　2012年11月，被告人黃大正以承包方江西省臨川第一建筑工程有限公司（以下簡稱臨川一建）的名義與發(fā)包方九江德恒置業(yè)有限公司（以下簡稱德恒公司）簽訂了關(guān)于九江德恒金瀾灣社區(qū)工程土建工程施工總承包合同，工程總造價約4億元。合同簽訂后，被告人黃大正作為實(shí)際承建人自籌資金，組織施工。2013年3月至8月，被告人黃大正等人在446根樁基施工過程中虛增砼用量，其虛增的方式有兩種，先采取將小票中方量由6改成9，后采取虛增小票的方式，將虛假送貨單混雜在真實(shí)送貨單中。德恒公司及監(jiān)理公司相關(guān)簽證人員均在簽證單上簽名認(rèn)可，但有部分未經(jīng)核實(shí)。2013年10月，被告人黃大正向德恒公司提交了工程預(yù)算書，申請支付工程款。后德恒公司支付工程款117785504元，雙方確認(rèn)已完成工程量308705652元。2017年10月，德恒公司向公安機(jī)關(guān)報案，黃大正等三名被告人先后被抓獲歸案。

　　二、審判

　　濂溪區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)及查明的事實(shí)，不能認(rèn)定黃大正等3名被告人具有非法占有的主觀故意，雖然3名被告人在合同履行過程中具有欺騙的行為，但未超出民事欺詐的范圍，被告人的主客觀行為表現(xiàn)均不符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件。據(jù)此，濂溪區(qū)法院作出判決：被告人黃大正、周軍、袁維慶無罪。

　　一審宣判后，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人黃大正等人具有謀取不正當(dāng)利益的主觀目的，客觀上實(shí)施了在工程量簽證單上虛增數(shù)量的欺騙行為，符合合同詐騙罪中以其他方法騙取對方當(dāng)事人財物的情形，事后能否通過民事救濟(jì)手段挽回?fù)p失，不影響合同詐騙罪性質(zhì)的認(rèn)定，遂提出抗訴。

　　九江市中級人民法院經(jīng)審理，裁定駁回抗訴，維持原判。

　　三、評析

　　（一）未達(dá)到排除合理懷疑的司法鑒定意見不能作為定案的根據(jù)

　　鑒定意見是鑒定人基于專門知識作出的科學(xué)判斷，但受鑒定人專業(yè)水平以及鑒定材料、鑒定過程、鑒定依據(jù)等主客觀條件的影響，并非絕對客觀可靠，具有一定的局限性。2012年3月14日的刑事訴訟法修正案，將作為證據(jù)法定形式之一的鑒定結(jié)論改為鑒定意見，不僅僅是稱謂的改變，而是強(qiáng)調(diào)了鑒定意見并非當(dāng)然具備認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)效力。因此，鑒定意見是否能作為定案的根據(jù)，應(yīng)根據(jù)在案證據(jù)加以綜合判斷，不能盲目迷信權(quán)威，其證明標(biāo)準(zhǔn)、證明力也應(yīng)當(dāng)與其他證據(jù)一樣，能排除合理懷疑，達(dá)到法官形成內(nèi)心確信的程度。

　　本案中，公訴機(jī)關(guān)為證明黃大正等人虛增工程量的相關(guān)事實(shí)，先后出示了兩份鑒定意見。

　　第一份鑒定意見：九江華信會計司法鑒定所出具的華信造鑒字[2018]01號關(guān)于涉案項(xiàng)目樁基工程混凝土用量工程造價的鑒定意見書，認(rèn)為被告人黃大正等人虛增混凝土用量4104.12立方米。審理分析：1.檢材的客觀性不足。檢材是鑒定的基礎(chǔ)，其來源和質(zhì)量直接影響鑒定意見的科學(xué)性和可靠性，直接影響鑒定意見能否作為定案的根據(jù)。該份鑒定意見依據(jù)的是供貨方江西科晟混凝土有限公司（以下簡稱科晟公司）單方提供的銷售對賬單，沒有施工方簽字蓋章，相關(guān)數(shù)額亦未經(jīng)德恒公司與黃大正等人確認(rèn)，客觀性存疑。2.鑒定的依據(jù)不充分。本案中，建設(shè)方、監(jiān)理方、施工方三方簽署的水下混凝土灌注樁工程量簽證單，載明涉案工程的混凝土用量為16148.12立方米，但因公訴機(jī)關(guān)未提供簽證單所依據(jù)的送貨單小票，致使無法通過與送貨單小票的比對來甄別真?zhèn)?。鑒定意見以對賬單統(tǒng)計的工程量，減去簽證單載明的工程量，得出黃大正等人虛增混凝土用量4104.12立方，檢材不夠充足、可靠。3.鑒定結(jié)論不夠明確。該鑒定意見載明：（1）按委托要求的鑒定方案，按2006年江西省《市政工程預(yù)算定額及單位估價表》計算，虛增混凝土工程造價為2644783.94%;（2）按江西省造價信息計算，虛增混凝土工程造價為1621713.10元。一份鑒定意見出現(xiàn)兩種虛增混凝土工程造價，結(jié)論不夠明確。

　　第二份鑒定意見：江西求實(shí)司法鑒定中心出具的贛求司[2018]建鑒字第0806號建筑工程鑒定意見書，認(rèn)為被告人黃大正等人在446根樁基工程量中虛增工程造價31013136.7元。審理分析：1.與在案其他證據(jù)相矛盾。德恒公司和監(jiān)理公司工作人員的證言以及被告人的供述等均證實(shí)，甲乙雙方對于簽證樁長的計算及土層結(jié)構(gòu)的劃分早有約定，簽證樁長包含溶洞回填復(fù)打樁長、設(shè)計超灌高度和挖掉的土石方高度，故簽證單上的樁長必然與實(shí)際施工的打樁長度不符。該鑒定意見未依據(jù)雙方的約定來計算樁長，計算的工程造價不包括樁基混凝土及溶洞處理的工程量和造價，反映的內(nèi)容不夠全面。2.鑒定的過程和方法不夠科學(xué)。該鑒定意見載明，由于委托方所提供的資料不完整，故通過施工記錄對應(yīng)的巖土工程勘察報告，取得176根樁的數(shù)據(jù)，并按照已有的176根樁的數(shù)據(jù)，對其他270根樁的數(shù)據(jù)進(jìn)行分析推算，以推算的數(shù)額計算工程造價。而實(shí)際上每根樁的比例不可能一樣，所以，鑒定結(jié)論具有推定性，未能客觀反映真實(shí)情況。3.鑒定結(jié)論不符合常理。2013年10月，德恒公司曾委托江西銀信工程造價咨詢有限公司進(jìn)行預(yù)算編制，446根樁基簽證單共計7000多萬元。鑒定意見認(rèn)為被告人黃大正等人虛增工程造價3000余萬元，虛增部分占比整個樁基工程的近四成，但德恒公司及監(jiān)理公司多名簽證人員均未發(fā)現(xiàn)，都在簽證單上簽名認(rèn)可，不符合常理。

　　綜上，上述兩份鑒定意見存在鑒定依據(jù)不合理、鑒定方法不科學(xué)、鑒定意見不確定等情況，未達(dá)到排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)，不能作為定案依據(jù)。黃大正等人在施工過程中，確實(shí)存在虛增砼用量的行為。其虛增的方式有兩種，先采取將小票中方量由6改成9，后采取虛增小票的方式。但是，公訴機(jī)關(guān)出示的證據(jù)不能證實(shí)黃大正等人將小票方量由6改成9的方式而虛增的用砼量，從有利于被告人的原則出發(fā)，對該部分不予認(rèn)定。科晟公司提供的送貨單中有3個出貨單號存在重號，涉及虛假送貨單25份、虛增混凝土用量218立方米，該數(shù)字與多名證人的證言基本吻合。因此，根據(jù)證據(jù)裁判的原則，認(rèn)定黃大正等人虛增的砼用量為218立方米。

　?。ǘ┢垓_行為對合同履行不具有根本影響的，不構(gòu)成合同詐騙罪

　　根據(jù)刑法第二百二十四條的規(guī)定，有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額較大的，構(gòu)成合同詐騙：（一）以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；（二）以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的；（三）沒有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；（四）收受對方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財產(chǎn)后逃匿的；（五）以其他方法騙取對方當(dāng)事人財物的。第五種情形系兜底條款，經(jīng)濟(jì)犯罪中兜底條款的存在有其合理性，但其解釋應(yīng)當(dāng)受罪刑法定原則所要求的明確性約束，并為經(jīng)濟(jì)犯罪基本特征所制約。因此，對第五種兜底條款應(yīng)作嚴(yán)格的限制解釋，在行為的性質(zhì)和社會危害性等方面應(yīng)與前面的四種情形相當(dāng)，防止不當(dāng)擴(kuò)大處罰范圍。

　　對于建設(shè)工程這種連續(xù)履行的合同，中間出現(xiàn)一些欺詐的行為，能否作為合同詐騙來定，應(yīng)從合同履行的整體情況綜合判斷，從以下幾個方面進(jìn)行界分：1.主觀目的不同。民事欺詐的行為人采取欺騙方法，旨在使相對人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，做出有利于自己的法律行為，然后通過雙方履行該法律行為謀取一定非法利益，其實(shí)質(zhì)是為了多賺錢，主觀惡性較輕；而合同詐騙的行為人并沒有承擔(dān)約定民事義務(wù)的誠意，只是想使對方履行那個根本不存在的民事法律關(guān)系的單方義務(wù)，非法占有、控制對方的財物。2.客觀表現(xiàn)不同。雖然兩者都采取了欺騙手段，但二者的重點(diǎn)不同，民事欺詐中虛構(gòu)的事實(shí)或者隱瞞的真相，只是被害人在處分財產(chǎn)時參照的因素而非直接目的，針對的是促成交易，行為人并沒有希望通過不存在的事實(shí)或者隱瞞事實(shí)真相直接得到被害人的財物；而刑事詐騙的行為人虛構(gòu)了足以使被害人處分財物的事實(shí)，希望能夠直接取得被害人財物，針對的是財產(chǎn)，所謂的交易只是非法取得被害人財產(chǎn)的手段。3.履約能力和態(tài)度不同。民事欺詐人與受欺詐人訂立合同一般是能夠履行合同的，且履約態(tài)度是積極的；而合同詐騙人訂立合同并無履行的意愿和履行合同的能力。如果簽訂合同時無履約行為，但事后經(jīng)過各種努力，具備了履約能力，并且有積極的履約能力，無論合同最后是否得到完全履行，也不宜認(rèn)定為合同詐騙罪。4.標(biāo)的物的處置情況不同。當(dāng)事人對其占有的他人財物的處置情況，很大程度上反映了其當(dāng)時的主觀心理態(tài)度。如果行為人將取得財物全部或大部分用以揮霍，或者從事非法活動、償還他人債務(wù)、攜款逃匿等，應(yīng)認(rèn)為行為人有非法占有之故意，其行為構(gòu)成合同詐騙罪；如果行為人將取得的財物全部或大部分用于合同的履行，即使客觀上未能完全履行合同義務(wù)，一般均應(yīng)認(rèn)定為民事欺詐，不宜以合同詐騙論。

　　本案中，黃大正等人作為施工方的主體資格是真實(shí)的，并且有完全履約能力，案發(fā)前已經(jīng)墊資完成了3個多億的工程量。黃大正等人將虛假的送貨單混雜在真實(shí)送貨單中，其虛增的工程量只占整個工程的極小一部分，對合同適當(dāng)履行、全面履行的影響不存在根本性、決定性的作用，德恒公司和監(jiān)理公司未盡到必要的審查義務(wù)就簽字確認(rèn)，亦存在過失。黃大正等人獲得工程進(jìn)度款后，沒有將取得財物用以揮霍，或者從事非法活動、攜款逃匿等，而是繼續(xù)投入到工程建設(shè)之中，積極履行合同義務(wù)，因此，其行為不屬于合同詐騙罪所規(guī)定的前四種情形，在行為的性質(zhì)和社會危害性等方面也未達(dá)到與前四種情形相當(dāng)?shù)某潭?，不能認(rèn)定黃大正等人具有非法占有的目的，其虛增砼用量的行為不構(gòu)成合同詐騙罪。

　　（三）堅持刑法的謙抑性原則，避免將經(jīng)濟(jì)糾紛當(dāng)作犯罪處理

　　隨著市場經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，經(jīng)濟(jì)主體之間的交往活動日益頻繁，當(dāng)事人之間因簽訂、履行合同引發(fā)的糾紛日益增多，尤其是建設(shè)工程領(lǐng)域，經(jīng)常發(fā)生質(zhì)量、數(shù)量等方面的爭議。根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》，合同詐騙罪的立案標(biāo)準(zhǔn)是2萬元以上。刑法作為維護(hù)社會秩序和公民權(quán)益的最后手段，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎運(yùn)用，防止刑罰權(quán)隨意侵入經(jīng)濟(jì)糾紛，能用民事、仲裁等其他途徑解決的，盡量運(yùn)用其他途徑解決。如果在合同的履行過程中稍遇欺詐就向公安機(jī)關(guān)報案，作為刑事案件處理，不僅司法機(jī)關(guān)不堪重負(fù)，也有違刑法的謙抑精神。

　　2019年10月24日，最高人民法院出臺《關(guān)于為推動經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展提供司法服務(wù)和保障的意見》（法發(fā)〔2019〕26號），強(qiáng)調(diào)要準(zhǔn)確把握罪與非罪的界限，嚴(yán)格區(qū)分經(jīng)濟(jì)糾紛與經(jīng)濟(jì)犯罪、合法財產(chǎn)與犯罪所得、正當(dāng)融資與非法集資，堅決防止利用刑事手段干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛，堅決防止將經(jīng)濟(jì)糾紛當(dāng)作犯罪處理，堅決防止將民事責(zé)任變?yōu)樾淌仑?zé)任，依法嚴(yán)格把握非法經(jīng)營罪、合同詐騙罪的構(gòu)成要件，防止隨意擴(kuò)大適用，妥善解決民刑交叉問題。

　　正所謂“最高的法律是人的良知”，案件的裁判結(jié)果如果與民眾樸素情感發(fā)生較大偏離，將無法獲得社會認(rèn)同。合同詐騙案件一般來說是被害方出于被告人的詐騙行為而給付財物，遭受經(jīng)濟(jì)損失，從本案來看，涉案工程尚未竣工驗(yàn)收，雙方未進(jìn)行工程結(jié)算，德恒公司支付的款項(xiàng)系合同約定的工程進(jìn)度款，尚拖欠被告人1個多億的工程款未予支付。如果本案定性為合同詐騙，追究被告人的刑事責(zé)任，將有違一般人的價值判斷。黃大正等人虛報混凝土用量部分可以在工程竣工驗(yàn)收合格后根據(jù)合同約定通過調(diào)解、仲裁或民事訴訟方式進(jìn)行救濟(jì)。二審法院裁定駁回抗訴，維持一審法院的無罪判決，是正確的。

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