上海專利律師 隨著2020年專利法的修訂和通過，專利保護(hù)的力度進(jìn)一步提高?？上攵?，未來專利保護(hù)會(huì)出現(xiàn)新的風(fēng)暴。專利權(quán)人發(fā)現(xiàn)專利侵權(quán)線索后，如何做才能保證在后續(xù)訴訟中獲得更大優(yōu)勢(shì)？在我看來，在發(fā)現(xiàn)專利侵權(quán)的線索后，一定不能操之過急，嚇到對(duì)方，這樣會(huì)導(dǎo)致證據(jù)的毀滅，得不償失。

　　01。

　　確定訴訟涉及專利權(quán)的穩(wěn)定性。

　　發(fā)明專利的申請(qǐng)包括受理、初步審查、公布、實(shí)際審查和授權(quán)五個(gè)階段，而實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利的申請(qǐng)只有受理、初步審查和授權(quán)三個(gè)階段，沒有實(shí)質(zhì)審查。因此，即使實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利獲得授權(quán)，專利權(quán)也不一定穩(wěn)定。如果在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)線索后立即進(jìn)行取證甚至訴訟工作，但專利評(píng)估報(bào)告卻因?yàn)閷＠恍路f、不具有創(chuàng)造性、后期專利穩(wěn)定性不足而否定，那么前期的準(zhǔn)備工作就會(huì)被浪費(fèi)，浪費(fèi)大量的時(shí)間和金錢。在筆者團(tuán)隊(duì)最近處理的一組案件中，雙方都是艾灸設(shè)備制造商，原告以五項(xiàng)實(shí)用新型專利起訴，但由于專利評(píng)估報(bào)告為陰性，導(dǎo)致上海知情。

　　因此，在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)線索后，如果涉及的專利是實(shí)用新型或者外觀專利，那么首先要申請(qǐng)專利評(píng)估報(bào)告，當(dāng)專利評(píng)估報(bào)告為肯定時(shí)，才能進(jìn)行下一步；如果涉及的專利是發(fā)明專利，經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查專利權(quán)相對(duì)穩(wěn)定，可以直接進(jìn)行下一步。

　　02。

　　侵權(quán)比較分析。

　　專利權(quán)確定相對(duì)穩(wěn)定后，可以開始侵權(quán)的比較分析，涉及專業(yè)技術(shù)問題和法律問題。對(duì)于技術(shù)問題，如涉及的侵權(quán)產(chǎn)品和專利所使用的技術(shù)是否相同或相似，產(chǎn)品R&D人員可以進(jìn)行分析。對(duì)于是否構(gòu)成侵權(quán)等法律問題，可以咨詢律師和知識(shí)產(chǎn)權(quán)專家進(jìn)行分析。不同類型的專利在侵權(quán)的比較分析中采用不同的方法。

　　在侵權(quán)的比較分析中，首先要確定涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品是否與涉案專利產(chǎn)品相同或相似(例如汽車、玩具車，雖然外觀相似，但由于不是同類產(chǎn)品，仍然不構(gòu)成侵犯外觀專利)。在確定它們是相同或相似的產(chǎn)品后，可以對(duì)相同或相似的產(chǎn)品進(jìn)行下一步的具體判斷。

　　其次，在確定外觀設(shè)計(jì)是否相同或相似時(shí)，應(yīng)基于專利設(shè)計(jì)一般消費(fèi)者的知識(shí)水平和認(rèn)知能力，根據(jù)授權(quán)設(shè)計(jì)的整體視覺效果進(jìn)行綜合判斷。主要由技術(shù)功能、材料和內(nèi)部結(jié)構(gòu)決定的對(duì)整體視覺效果沒有影響(或影響不大)的設(shè)計(jì)特征，不應(yīng)考慮，以此判斷涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品是否與所涉及的設(shè)計(jì)專利相同或相似。

　　最后，在認(rèn)定一般消費(fèi)者對(duì)設(shè)計(jì)的知識(shí)水平和認(rèn)知能力時(shí)，一般應(yīng)考慮被指控侵權(quán)發(fā)生時(shí)設(shè)計(jì)中相同或相似產(chǎn)品的設(shè)計(jì)空間。如果設(shè)計(jì)空間較大，可以認(rèn)識(shí)到不同設(shè)計(jì)之間存在著不易被普通消費(fèi)者注意到的微小差異；如果設(shè)計(jì)空間小，通常更容易被普通消費(fèi)者注意到的不同設(shè)計(jì)之間的微小差異就可以識(shí)別出來。對(duì)于設(shè)計(jì)空間，可以參考專利評(píng)估報(bào)告中的對(duì)比文件和常識(shí)。

　　判斷發(fā)明和實(shí)用新型專利是否構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)遵循普遍覆蓋原則，即應(yīng)當(dāng)將涉案專利的獨(dú)立權(quán)利要求中記載的技術(shù)特征與涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品進(jìn)行比較(這里應(yīng)當(dāng)是涉案專利的授權(quán)文本)。如果涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品或者制造方法包括所涉及專利的獨(dú)立權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征，我們可以初步認(rèn)定侵權(quán)成立；如果涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品或者制造方法缺少所涉及的權(quán)利要求中記載的一個(gè)或者多個(gè)技術(shù)特征，或者某些技術(shù)方案與所涉及的權(quán)利要求中記載的技術(shù)方案不相同，此時(shí)對(duì)于專利權(quán)人來說，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步分析判斷不同的特征是否構(gòu)成等同，如果構(gòu)成等同，也涉嫌侵權(quán)；如果判定不同特征不能構(gòu)成等同，那么就不一定構(gòu)成侵權(quán)。

　　在司法實(shí)踐中，從筆者所在團(tuán)隊(duì)的辦案經(jīng)驗(yàn)來看，法官對(duì)等同的認(rèn)定相當(dāng)嚴(yán)格。因此，當(dāng)涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品或制造方法與所涉及的獨(dú)立權(quán)利要求記載的技術(shù)特征不同時(shí)，必須請(qǐng)專業(yè)人員進(jìn)行鑒定，必要時(shí)可以請(qǐng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)的人進(jìn)行鑒定，判斷是否構(gòu)成等同。

　　03。

　　調(diào)查取證，訴前準(zhǔn)備。

　　發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，不得實(shí)施其專利，即不得制造、使用、許諾銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的，也不得使用、許諾銷售、銷售或者進(jìn)口直接依照本專利方法獲得的產(chǎn)品。外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)被授予后，未經(jīng)專利權(quán)人許可，任何單位或者個(gè)人不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造。

　　根據(jù)上述規(guī)定，發(fā)明、實(shí)用新型和外觀專利的制造、許諾銷售、銷售和進(jìn)口構(gòu)成專利侵權(quán)。但是從實(shí)際辦案的經(jīng)驗(yàn)來看，容易發(fā)現(xiàn)和取證的環(huán)節(jié)主要集中在銷售和有希望銷售的環(huán)節(jié)。目前商品的銷售主要分為線上和線下。網(wǎng)上銷售一般都是以銷售為目的，輔以有前景的銷售，產(chǎn)品主要是自己做或者從外地購(gòu)買，輔以進(jìn)口。在對(duì)網(wǎng)上銷售行為進(jìn)行公證時(shí)，由于侵權(quán)產(chǎn)品在網(wǎng)上展示并標(biāo)注價(jià)格，所以銷售成立時(shí)，共同承諾銷售成立，但承諾銷售成立時(shí)，銷售不一定成立。公證時(shí)應(yīng)注意:

　　1.在線銷售:

　　(1)主題信息。在進(jìn)行網(wǎng)上公證時(shí)，一定要通過平臺(tái)的隱藏設(shè)置找到店鋪的實(shí)名認(rèn)證信息。現(xiàn)在，品多多、JD.COM和天貓都將要求商店向公眾開放。此外，還必須準(zhǔn)確記錄網(wǎng)店首頁(yè)，平臺(tái)上注冊(cè)的賬號(hào)、聯(lián)系人、聯(lián)系電話、郵箱，以便相互驗(yàn)證，準(zhǔn)確找到侵權(quán)主體。

　　(2)商標(biāo)和品牌信息。如果網(wǎng)頁(yè)上展示的商品有商標(biāo)或品牌，還需要對(duì)商品的商標(biāo)或品牌信息進(jìn)行公證，建議詢問商標(biāo)或品牌的所有者。如果商品標(biāo)有商標(biāo)，通常認(rèn)定商標(biāo)所有人是該商品的生產(chǎn)廠商，品牌信息可以增強(qiáng)制造，增加賠償金額。

　　(3)制作證據(jù)。雖然網(wǎng)上店鋪沒有制造的實(shí)質(zhì)性證據(jù)，但店鋪經(jīng)營(yíng)者經(jīng)常在網(wǎng)頁(yè)上披露廠房、廠址、加工設(shè)備、加工工人和R&D人員的照片，這些照片可以結(jié)合店鋪實(shí)名認(rèn)證的工商信息和經(jīng)營(yíng)范圍。可以推斷，網(wǎng)店經(jīng)營(yíng)者是有制造能力的，當(dāng)然也可以在網(wǎng)頁(yè)上公布的工廠現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)拍照，提取實(shí)質(zhì)性的制造證據(jù)，更有說服力。

　　(4)收貨公證。網(wǎng)上銷售通常包括訂購(gòu)、付款、快遞和提貨。整個(gè)過程需要很長(zhǎng)時(shí)間，由公證人見證整個(gè)過程是不現(xiàn)實(shí)的。所以要把購(gòu)買和取件分開公證，一般先公證取件，再公證購(gòu)買。

　　貨物公證時(shí)，盡量帶公證員到快遞公司所在地提貨。當(dāng)然，快遞地址也可以直接寫在公證處(有被侵權(quán)店鋪發(fā)現(xiàn)的一定風(fēng)險(xiǎn))。在外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)的情況下，需要以專利圖片的形式對(duì)侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行拍照。這樣，即使你沒有攜帶侵權(quán)物證，也可以在法庭上進(jìn)行侵權(quán)比較。經(jīng)公證的產(chǎn)品本身、產(chǎn)品包裝、產(chǎn)品說明書上標(biāo)注有生產(chǎn)廠家或商標(biāo)。在沒有相反證據(jù)的情況下，制造商在上述載體上標(biāo)注，提貨公證完成后，對(duì)產(chǎn)品是否侵權(quán)進(jìn)行二次判斷。如果產(chǎn)品侵權(quán)，那么對(duì)網(wǎng)上購(gòu)買記錄進(jìn)行公證，主要包括付款記錄、訂單號(hào)、物流信息等。如果提貨公證不成功或者沒有侵權(quán)，那么就沒有必要對(duì)購(gòu)買進(jìn)行公證。

　　2.線下銷售。

　　傳統(tǒng)線下商店通常一次性銷售產(chǎn)品，從議價(jià)到付款到發(fā)貨，整個(gè)購(gòu)買過程都是在公證員的監(jiān)督下完成的。購(gòu)買時(shí)，應(yīng)根據(jù)商店名稱、商店業(yè)務(wù)信息和宣傳手冊(cè)向商家索要發(fā)票或收據(jù)。公證后，公證對(duì)象應(yīng)妥善保管。

　　04。

　　損害賠償?shù)挠?jì)算。

　　上海專利律師總結(jié)專利侵權(quán)賠償金額的計(jì)算方法主要有三種:

　　1、根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)而遭受的實(shí)際損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)而獲得的利益；

　　2.權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照專利許可費(fèi)的倍數(shù)合理確定。