近年來，非法集資類案件呈逐年上升的趨勢。由于該類案件涉案金額高，涉及人員廣，已經(jīng)成為危害國家經(jīng)濟秩序、影響社會穩(wěn)定，引發(fā)群體性事件的重要誘因。應該說，非法集資犯罪是一個非常復雜的問題。從社會綜合治理的角度來看，非法集資類案件的發(fā)生、蔓延并非單純的法律問題，還涉及到我國金融體系改革等一系列的問題，因此必須摒棄法律萬能的思想。從法律角度來看，對非法集資類案件的法律規(guī)制不僅涉及刑法，同時也涉及包括民商事和行政法在內(nèi)的多種部門法，因此必須掌握好民事糾紛和刑事犯罪之間的界限。而從刑法的角度看，非法集資犯罪的認定同樣復雜：一方面非法集資犯罪行為方式多變、行為對象眾多，導致其中法律關(guān)系復雜;另一方面該類犯罪涉及罪名眾多，且不同的罪名的量刑幅度差距巨大，因此必須準確劃定不同罪名之間的界限。在非法集資類犯罪的司法實踐中，越來越多的案件分歧出現(xiàn)在如何界定“不特定公眾”之上，并且成為認定此類犯罪的最主要的問題之一。

　　一、非法集資犯罪的罪名界定

　　要深入的具體的客觀構(gòu)成要件進行分析，首先必須對本文所稱的“非法集資犯罪”的罪名進行界定。刑法之所以規(guī)制非法集資類行為，主要是出于此類行為侵害國家金融監(jiān)管秩序、妨害正常企業(yè)資金需求、干擾市場理性自我調(diào)控，所以非法集資類犯罪應當主要集中在第三章第三節(jié)妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪、第五節(jié)破壞金融管理秩序罪、第六節(jié)金融詐騙罪和第八節(jié)擾亂市場秩序罪中。

　　由于刑法規(guī)制非法集資類犯罪既為了保護公眾投資者的利益，又為了防范資金的大規(guī)模的非法集聚對金融、市場秩序造成破壞，因此界定非法集資的具體罪名必須滿足以下兩個條件，一是該罪名須有可能造成大量資金的轉(zhuǎn)移;二是上述的大量資金必須從為數(shù)眾多的被(受)害人處獲取。如果僅僅侵害一名被(受)害人的財產(chǎn)，即使轉(zhuǎn)移資金的數(shù)額再大也不構(gòu)成非法集資類犯罪。同時，從多名被(受)害人處獲取財物也不是簡單的犯罪的疊加，否則受害人數(shù)再多也不能認定非法集資類犯罪。依據(jù)上述條件，我們可以看出非法集資類犯罪應當包括以下幾個罪名：“欺詐發(fā)行股票、債券罪”(第160條)，“非法吸收公眾存款罪”(第176條)，“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”(第179條)，“誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪”(第181條)，“吸收客戶資金不入賬罪”(第187條)，“集資詐騙罪”(第192條)和組織、領導傳銷活動罪(第224條之一)。另外，還有二個罪名需要補充說明：一是擅自設立金融機構(gòu)罪(第174條)，雖然該罪名本身并不意味著已經(jīng)從多名被(受)害人處獲取了大量資金的轉(zhuǎn)移，但是由于金融機構(gòu)的設立本身必然意味著將會從被(受)害人處獲取大量的資金，所以該罪也應作為非法集資類犯罪的預備行為進行規(guī)制。二是根據(jù)實踐中的做法，非法經(jīng)營罪(第225條)有時也是典型的非法集資類罪名。

　　二、非法集資犯罪“不特定公眾”的認定分歧

　　對于“不特定公眾”的不同理解，直接關(guān)系到個案罪與非罪、此罪與彼罪的問題。一般認為，非法集資類犯罪的主要特征之一就是受害對象系“社會不特定公眾”。2010年最高人民法院的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體運用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)也承襲了上述觀點，規(guī)定構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，必須“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;向社會公眾即不特定對象吸收資金”，同時規(guī)定“未向社會公開相傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不構(gòu)成非法吸收或者變相吸收公共存款”。它雖然對公眾這一概念做了肯定和否定兩方面的限制，但是卻仍未明確“不特定對象”、“親友”等概念的內(nèi)涵，進一步加深了分歧。

　　在認定“不特定公眾”的問題上，有觀點認為可以從以下三個層面進行判定：一是從行為人對吸收資金的主觀態(tài)度來認定，即行為人對吸收資金沒有特別的指向，凡是能夠吸收到的資金都不予反對;二是從行為人吸收資金的方式來認定，即是否通過公開宣傳的方式吸收資金，因為如果采用公開宣傳的方式就意味著吸收任何人的資金都符合行為人的主觀意愿：三是從吸收資金的對象宋認定，即是否明顯超出親友、熟人的范圍⑴。這種觀點是一種傳統(tǒng)的界定方式，優(yōu)勢在于符合司法解釋的邏輯順序，但是仍然沒有明確何為“公開宣傳”、何為“親友”、“單位內(nèi)部成員”等問題。

　　三、非法集資犯罪“不特定公眾”的具體認定

　　筆者認為，對于“不特定公眾”的判斷首先需要符合司法解釋的精神，否則在實踐中難以貫徹實施。下面，本文將根據(jù)《解釋》的邏輯順序，對上述觀點作進一步的探討。

　　(一)從吸收資金的行為方式上判斷

　　從非法集資的一大特征是需采取公開宣傳的手段吸收資金，以此證明集資人對任何出資人的資金均會予以接受。《解釋》進一步明確了“媒體、推介會、傳單、手機短信”等公開性的手段。由于該解釋采用了開放性的列舉形式，同時對“等”字的外延未作明確規(guī)定，實踐中導致一定分歧的出現(xiàn)。存在較多爭議的就是“口口相傳”能否被認定為公開的宣傳途徑。

　　“口口相傳”的集資方法，即行為人以明示或暗示的方式要求親朋好友以及一些集資對象，將集資的信息傳播到社會上，以達到更多集資的目的。由于這種集資方法一是可以降低犯罪成本;二是更容易獲得信息接收者的信任;三是在一定層面上更易規(guī)避監(jiān)管，所以實際上已成為集資人最常采用的手段。對于“口口相傳”是否屬于向社會公開宣傳，筆者認為可以從以下四方面考察：

　　1.事前是否有主動行為。如果“口口相傳”是集資者主動授意的，無論通過明示還是暗示，都應當認定為“公開宣傳”。實踐中雖然存在許多非法集資者并未主動授意的情況，但是因為集資者對控制集資的范圍負有更嚴格的義務，所以如果集資者事先不對參與集資的人員作出明示的限制(即主動提醒參與人不要擴大傳播范圍)，則其行為可能屬于暗示或者放任的授意參與集資人員將集資信息向社會傳播，亦可能被歸于“公開宣傳”的范疇。

　　2.事中是否加以控制。如果集資人在明知存在“口口相傳”的情況，但又不采取任何控制措施，持默許態(tài)度，甚至在集資信息蔓延至社會后也持放任態(tài)度，則可以反映出向社會“公開宣傳”符合集資人的本意。

　　3.事后對于通過“口口相傳”而來的參與者是否甄別。如果集資人不加選擇的一概接受，則應當認定“口口相傳”是集資人所希望的向社會不特定對象的吸收資金的方式。

　　4.主觀是否明知。作為例外，如果集資者對傳播行為并不明知，或者集資人只是向特定對象吸收存款，向不特定對象擴散完全超出其主觀因素，則不能歸罪于集資者。

　　通過對“口口相傳”宣傳方式的分析可以看出，要從吸收資金的方式出發(fā)把握何為“社會不特定公眾”，關(guān)鍵在于明確集資人吸收資金的行為有無針對性，是否無論從何人、何處收集到資金都符合行為人的本意。具體來說，如果集資人發(fā)出口頭或者書面的希望吸取資金的要約邀請，任何人只要依據(jù)這一邀約邀請向集資人發(fā)出欲提供資金的邀約，集資人均會予以接受并與其建立資金借貸關(guān)系的，那么無論集資人和出資人是否相識，均應當認為是“社會不特定公眾”。但是，如果集資人沒有要約邀請行為，而是分別向他人單獨協(xié)商借款，則不能認定是向“社會不特定對象”吸收資金⑵。

　　(二)從集資“對象”進行判斷

　　并非任何人都可以被認定為“不特定社會公眾”，對于非法集資對象的把握，原則上可以從以下三個方面進行考察：一是募集資金對象的多維性，即對象既可以是陌生人，也可以包含親友以及親友介紹的人;二是募集資金對象的可變性，即對象范圍不是固定封閉的，其范圍可以根據(jù)各種因素而變化，如行為人社交圈的大小、信譽的好壞、集資利率高低;三是募集資金對象的逐利性，即是經(jīng)濟利益而非親情、友情將集資人和出資人聯(lián)系在一起。⑶

　　在非法集資類犯罪案件的辦理過程中，辯方往往會以集資對象是“親友”、“單位內(nèi)部成員”為由進行抗辯。因為根據(jù)《解釋》，如果集資對象限于親友或者單位內(nèi)部，則不屬于非法吸收或者變相非法吸收公眾存款。但是實踐表明，如果我們不對其中的一些概念進行的界定，從而限定該條的適用范圍，那么這一條文很有可能將會被濫用。最突出的例子是，在傳銷類案件中，普遍存在的“殺熟”的現(xiàn)象，如果機械的執(zhí)行上述規(guī)定，意味著很大一部分非法傳銷類的案件無法認定，這顯然是對危害社會行為的放縱。

　　筆者認為不能武斷地認為只要具有了“親友”、“單位內(nèi)部成員”的身份，就一定能夠被認定為“特定對象”。因為根據(jù)《解釋》的原文，該條的表述是“在親友或單位內(nèi)部”，并且“針對于特定對象”，這就表明即使在親友或單位內(nèi)部也是存在“不特定的對象”。筆者下面分別略論如何在親友或者單位內(nèi)部界定“特定對象”與“不特定對象”。

　　1.近親屬。近親屬原則上可以認為是特定對象。因為近親屬基本以血緣或者姻緣關(guān)系為基礎，或者有著長期共同生活的經(jīng)歷，在經(jīng)濟利益上可能存在著一定的關(guān)聯(lián)性或者—·致性，因此近親屬之間發(fā)生的資金流動，具有相對的封閉性，一般不宜界定為社會不特定公眾。至于近親屬的范圍，初步認為可以參考《刑事訴訟法》的規(guī)定，即包括夫、妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹。由于中國是一個熟人社會，該種認定也符合大眾的心理預期。

　　2.近親屬以外的其他親屬。由于此類親屬具有一定程度的開放性，因此既不能一概認為是“特定對象”，也不宜全盤歸入“不特定對象”的范疇，否則將會導致案件認定的寬嚴失據(jù)。筆者認為，對于近親屬以外的其他親屬能否屬于“特定”的集資對象，需要在確定親屬關(guān)系的基礎上進一步判斷彼此之間的日常關(guān)系是否緊密。如果日常交往密切、關(guān)系親近的，即使是遠房親戚，亦應認定為“特定對象”;反之，即使是血緣或姻親關(guān)系較近的親戚，如果平時彼此不常走動、較少聯(lián)系，也應當認為是“不特定的對象”。

　　3.朋友。應當承認由于現(xiàn)代社會通訊便捷及多樣化，社會網(wǎng)絡能夠無限放大，“朋友”的概念已經(jīng)泛化，因此對于集資人以“朋友”關(guān)系來主張出資人系特定對象的，需要特別慎重，不能僅以“認識”、“認識多年”、“經(jīng)常交往”等就認定為特定對象。應該從以下幾個方面進一步考察：一是雙方認識及交往的基礎、持續(xù)時間和鞏固程度。二是借款的基礎和目的，是基于投資獲利還是基于朋友的情誼幫扶。如果借款人在所謂的朋友或者熟人之間以高額利息或者其他回報為誘餌進行資本運作，仍然應當認定向不特定對象吸收資金。

　　4.單位內(nèi)部成員。在現(xiàn)代社會，企業(yè)規(guī)模的擴大，意味著對企業(yè)對員工私人之間行為的制約性的縮減，也就是說私人之間的行為難以受到企業(yè)約束和管制，容易擴散。既然企業(yè)內(nèi)部的員工和員工之間存在一定(很大)程度的開放性，那么就很難認定彼此之間存在特定關(guān)系。因此，具體對于單位內(nèi)部成員之間特定關(guān)系的界定，就應當參考上述“朋友”的關(guān)系的界定。

　　在明確了“親友”、“單位內(nèi)部成員”如何界定后，實踐中進一步會產(chǎn)生一個問題，即假如集資人既向可以被認定為特定對象的出資人(如近親屬)集資，又向不特定社會公眾集資，在集資數(shù)額的認定上是否應當扣除向特定對象集資的數(shù)額?筆者認為在上述情況下，集資人從特定對象處獲得的集資款不能從集資數(shù)額中扣除。因為刑法之所以將從特定對象處集資不認定為非法集資，是因為集資人行為針對的這些對象范圍上有一定的封閉性、人數(shù)上也較為有限，社會危害性較小，因此刑法從打擊的必要性上考慮可以從寬掌握。但是在集資對象既包括特定對象也包括非特定對象的情況下，一方面，從國家秩序保護的層面上說，由于集資人的行為實際已擴散到社會上，形成了一定的開放性的規(guī)模，國家金融秩序此時所承受的是集資人所有集資的數(shù)額所造成的沖擊，而并非僅僅從不特定對象處籌集到的資金的沖擊;另一方面，從對出資人的保護上說，如果集資范圍超出了特定對象的范疇而延伸擴展到社會不特定對象，那么集資人對于出資人還本付息的能力顯然會有大幅度的下降，這種下降的風險是要由所有的出資人共同承擔的。換言之，此時無論是特定對象還是不特定對象，其資金都將面臨同等的安全風險。因此，在上述情況下，對特定對象的集資款也應當納入非法集資的犯罪數(shù)額，以便刑法進行統(tǒng)一的規(guī)制和保護?？偨Y(jié)上述問題，筆者認為：引用“向特定對象集資”的免責條款，需要特定對象形成一個封閉的范圍(即絕大部分的集資對象為特定對象)，一旦這個封閉范圍被打開(即既包含特定對象，又包含不特定對象)，則所有集資款均應當認定為非法集資的數(shù)額。