一、故意犯罪形態(tài)概述

　　過失犯罪無犯罪形態(tài)，故意犯罪中直接故意和間接故意都有犯罪形態(tài)。

　　(一)故意犯罪形態(tài)概述

　　1.故意犯罪形態(tài)只能存在于犯罪過程中，是犯罪在時(shí)間上呈現(xiàn)的形態(tài)，過程之外的不算。

　　2.同一犯罪行為，只有一種犯罪形態(tài)，因?yàn)樗且环N終局性形態(tài)，相互排斥、不能并存。但就加重犯、結(jié)合犯而言，可能單獨(dú)認(rèn)定加重犯、結(jié)合犯的形態(tài)。

　　3.故意犯罪形態(tài)只能存在于故意犯罪中。

　　(1)過失犯罪沒有預(yù)備、未遂與中止，因?yàn)樗仨氂形：Y(jié)果才成立犯罪。

　　(2)直接故意和間接故意都有犯罪形態(tài)，但間接故意沒有預(yù)備。

　　4.刑法并非處罰所有犯罪的未完成形態(tài)，有些犯罪的預(yù)備、未遂、中止的不法和責(zé)任程度沒有達(dá)到值得處罰的程度，實(shí)質(zhì)上不認(rèn)為是犯罪。

　　(二)故意犯罪形態(tài)的判斷思路

　　1.首先判斷行為人的行為是否“著手”，如果行為已經(jīng)著手，絕不可能成立犯罪預(yù)備。

　　不作為犯的著手：不履行作為義務(wù)導(dǎo)致法益受到現(xiàn)實(shí)、緊迫、直接的危險(xiǎn)時(shí)，就是著手。

　　間接正犯的著手：行為對法益產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)、緊迫、直接的危險(xiǎn)時(shí)，就是著手。

　　2.其次判斷著手后犯罪是否得逞：并未實(shí)現(xiàn)，絕不可能是犯罪既遂。

　　3.判斷未得逞的原因是意志以外的原因還是意志以內(nèi)的原因。

　　(1)尚未著手。意志以外的原因：犯罪預(yù)備。意志以內(nèi)的原因：犯罪中止。

　　(2)已經(jīng)著手但沒得逞。意志以外的原因：犯罪未遂。意志以內(nèi)的原因：犯罪中止。

　　無論客觀上是否能夠繼續(xù)實(shí)施犯罪或者達(dá)到既遂，只要行為人自認(rèn)為還能繼續(xù)實(shí)施犯罪或達(dá)到既遂，但自愿放棄犯罪或者防止結(jié)果發(fā)生的，就屬于“意志以內(nèi)的原因”(以主觀說為基礎(chǔ));否則，就是“意志以外的原因”。

　　(3)已經(jīng)著手、并且得逞了：犯罪既遂。

　　犯罪過程大體上可以分為犯罪預(yù)備階段與犯罪實(shí)行階段。著手是實(shí)行階段的起點(diǎn)，行為終了是實(shí)行行為完成的結(jié)點(diǎn)(不等于既遂)。犯罪預(yù)備是在犯罪預(yù)備階段的終局性停頓，犯罪未遂是在犯罪實(shí)行階段至既遂之間的停頓，犯罪中止既可能出現(xiàn)在預(yù)備階段，也可能出現(xiàn)在實(shí)行階段，以及實(shí)行后至既遂的階段。

　　二、犯罪預(yù)備

　　起于預(yù)備后、止于實(shí)行前、停頓因不能。

　　(一)犯罪預(yù)備的成立條件

　　1.主觀上為了實(shí)行犯罪。

　　2.客觀上實(shí)施了預(yù)備行為：準(zhǔn)備工具、制造條件。

　　3.未能著手實(shí)行犯罪：預(yù)備行為未實(shí)施終了，因意外原因無法繼續(xù)實(shí)施;預(yù)備行為已經(jīng)終了，因意外原因無法進(jìn)入實(shí)行階段。

　　4.由于意志以外的原因未能著手實(shí)行犯罪。

　　(二)從屬預(yù)備罪與獨(dú)立預(yù)備罪

　　獨(dú)立預(yù)備犯屬于預(yù)備行為的實(shí)行行為化，或者預(yù)備犯的既遂化。如刑法120條準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪，不再適用刑法總則關(guān)于預(yù)備犯的處罰規(guī)定。

　　1.教唆、幫助他人實(shí)施獨(dú)立預(yù)備犯的，成立教唆犯、幫助犯。按照共犯從屬性說，要求被教唆者、被幫助者實(shí)施了值得處罰的違法行為。

　　2.為實(shí)行獨(dú)立預(yù)備罪行為而實(shí)施的準(zhǔn)備行為，成立獨(dú)立預(yù)備罪的預(yù)備犯。如按刑法總則關(guān)于從屬預(yù)備罪的規(guī)定值得處罰，則以預(yù)備罪處罰。

　　3.獨(dú)立預(yù)備罪存在未遂。

　　(三)處罰原則：比照既遂，從輕、減輕或免除處罰。

　　1.原則上處罰預(yù)備犯，但存在處罰的例外，即只能將實(shí)質(zhì)上值得處罰的犯罪預(yù)備作為犯罪處罰。

　　2.“比照既遂犯”中的既遂犯，應(yīng)當(dāng)是在違法性、有責(zé)性上與預(yù)備犯向前發(fā)展可能出現(xiàn)的既遂犯相同或相似的既遂犯，而非任何觀念意義上的既遂犯。

　　3.加重犯的情況：只是量刑規(guī)則的加重犯，只能適用基本犯的法定刑，同時(shí)適用未遂犯的規(guī)定;實(shí)現(xiàn)加重結(jié)果的犯罪構(gòu)成，應(yīng)適用加重的法定刑，同時(shí)適用未遂犯的規(guī)定。

　　三、犯罪未遂

　　(一)犯罪未遂的處罰依據(jù)

　　客觀的未遂論：我國刑法觀點(diǎn)——行為在客觀上具有法益侵害危險(xiǎn)性。

　　1.行為危險(xiǎn)說：行為所具有的侵害法益的危險(xiǎn)性(行為無價(jià)值論)。

　　2.結(jié)果危險(xiǎn)說：行為所造成的危險(xiǎn)狀態(tài)(結(jié)果無價(jià)值論，司考主流觀點(diǎn))。

　　3.綜合的危險(xiǎn)說：行為的危險(xiǎn)與作為結(jié)果的危險(xiǎn)(二元論)。

　　(二)犯罪未遂的成立條件

　　1.已經(jīng)著手實(shí)行犯罪：行為對法益造成現(xiàn)實(shí)、緊迫、直接的危險(xiǎn)。

　　【搶劫罪】對人使用暴力威脅時(shí)或強(qiáng)取財(cái)物時(shí)是著手，之前是預(yù)備行為。

　　【強(qiáng)奸罪】使用暴力脅迫或色情動(dòng)作時(shí)是著手，而非奸淫時(shí)。

　　【詐騙罪】為了詐騙而偽造證件的行為是預(yù)備行為，開始向被害人實(shí)施詐騙才是著手。

　　【保險(xiǎn)詐騙罪】為了保險(xiǎn)詐騙而制造事故的行為是預(yù)備行為，開始向保險(xiǎn)公司提出理賠才是著手。單純詢問理賠事宜不是著手。

　　【誣告陷害罪】為了誣告陷害而寫誣告材料是預(yù)備行為，向有關(guān)機(jī)關(guān)告發(fā)才是著手。

　　【不作為犯的著手】不履行作為義務(wù)導(dǎo)致法益受到現(xiàn)實(shí)、緊迫、直接的危險(xiǎn)就是著手。

　　【間接正犯的著手】行為對法益產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)、緊迫、直接危險(xiǎn)時(shí)就是著手。

　　【隔離犯】指行為與結(jié)果之間存在時(shí)空上的間隔。如果是郵寄物殺人，則看在途中有無危險(xiǎn)，如果有則寄出時(shí)為著手，如果沒有則收到打開時(shí)為著手。

　　2.犯罪未得逞：是犯罪未遂與犯罪既遂相區(qū)別的基本標(biāo)志。

　　與目的實(shí)現(xiàn)與否無關(guān)：目的犯中的目的是否實(shí)現(xiàn)，原則上不影響犯罪既遂的成立。間接目的犯中的間接目的是否實(shí)現(xiàn)不影響既遂：拐賣婦女兒童罪、傳播淫穢物品罪、敲詐勒索罪。未得逞不需要證明，只要已經(jīng)著手但又沒有既遂的，就屬于未得逞。

　　侵害犯：發(fā)生了危險(xiǎn)結(jié)果但無侵害結(jié)果時(shí)，才是未得逞。

　　抽象危險(xiǎn)犯：用特定侵害結(jié)果替代了抽象危險(xiǎn)的認(rèn)定。如盜竊、搶奪槍支彈藥爆炸物罪要求的侵害結(jié)果是控制特定物，劫持航空器侵害結(jié)果是控制航線。

　　具體危險(xiǎn)犯：如盜竊、搶奪危險(xiǎn)物質(zhì)罪以行為人控制危險(xiǎn)物質(zhì)替代危害公共安全的具體危險(xiǎn)，只要發(fā)生替代結(jié)果為既遂，否則屬于未得逞。

　　3.因意志以外的因素。

　　(三)犯罪未遂的成立范圍

　　1.結(jié)果加重犯與未遂犯的關(guān)系

　　(1)結(jié)果加重犯的未遂：基本犯既遂，結(jié)果加重犯未遂，適用結(jié)果加重犯的法定刑，同時(shí)適用未遂的處罰規(guī)定。如搶劫致人死亡，如果行為人為搶劫財(cái)物而故意殺人，即使沒有導(dǎo)致被害人死亡的，也要適用搶劫致人死亡的法定刑，但同時(shí)適用未遂犯的規(guī)定。

　　(2)未遂的結(jié)果加重犯：基本犯罪未遂，結(jié)果加重犯既遂。適用加重情形的法定刑，同時(shí)適用未遂犯的處罰規(guī)定。如強(qiáng)奸致使被害婦女重傷，但沒有實(shí)施奸淫行為的。

　　2.量刑規(guī)則

　　故意犯罪的結(jié)果加重犯、加重構(gòu)成要件以及結(jié)合犯存在適用加重法定刑、同時(shí)適用未遂處罰規(guī)定的情形，但量刑規(guī)則不可能存在未遂，即只有當(dāng)案件事實(shí)完全符合某個(gè)量刑規(guī)定時(shí)，才能按該規(guī)定量刑。

　　冒充軍警人員搶劫，未取得財(cái)物的，適用“冒充軍警人員搶劫”的法定刑，同時(shí)適用未遂的規(guī)定。綁架之后，又故意殺害被綁架人，但被害人被救活的，適用“綁架殺害被綁架人”的法定刑，同時(shí)適用未遂的規(guī)定。

　　2016年最高院《關(guān)于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》：搶劫數(shù)額巨大和犯罪未遂的情節(jié)，結(jié)合未遂犯的處理原則量刑。特別注意：意圖騙取數(shù)額特別巨大的財(cái)物，但因意志意外的原因，僅騙到數(shù)額較大財(cái)物的，適用詐騙“數(shù)額較大”的法定刑。

　　(四)犯罪未遂的類型

　　以實(shí)行行為是否實(shí)行終了為標(biāo)準(zhǔn)：實(shí)行終了的未遂與未實(shí)行終了的未遂，二者法益侵犯的程度不同，前者的侵害程度高于后者。以侵害結(jié)果有無為標(biāo)準(zhǔn)：沒有侵害結(jié)果的未遂與存在侵害結(jié)果的未遂，并非構(gòu)成要件意義上的侵害結(jié)果，后者侵害程度高于前者。

　　(五)不可罰的不能犯：主要有對象不能、方法不能、主體不能三種。

　　1.不能犯中的無罪情形

　　對象不能犯：因?yàn)椴淮嬖诜缸飳ο?，?dǎo)致不可能構(gòu)成犯罪。如在荒山野外，誤將稻草人當(dāng)作仇人而開槍射擊，也不可能導(dǎo)致其他人傷亡的，不成立犯罪未遂。

　　方法不能犯：因?yàn)槭侄尾豢赡墚a(chǎn)生任何危險(xiǎn)，導(dǎo)致不可能構(gòu)成犯罪。如誤將健身藥品當(dāng)作砒霜而投入他人食物的，由于絕對不可能發(fā)生傷亡結(jié)果，不應(yīng)當(dāng)以犯罪未遂論處。

　　主體不能犯：主要是男人不能被強(qiáng)奸的問題。

　　2.不能犯VS未遂犯

　　未遂犯屬于具體的危險(xiǎn)犯，具有法益侵犯性，可能成立犯罪;不能犯沒有導(dǎo)致法益侵犯的危險(xiǎn)，即沒有法益侵犯性，不可能成立犯罪。侵害結(jié)果一開始就不能實(shí)現(xiàn)是不能犯，如果有實(shí)現(xiàn)的可能性是未遂。以行為當(dāng)時(shí)客觀事實(shí)判斷，可能導(dǎo)致結(jié)果是未遂;偶然原因?qū)е陆Y(jié)果不能，亦為未遂。