一、部分司法人員認為，防衛(wèi)只能消極逃跑躲避

　　部分司法人員認為：當公民面臨不法侵害時，只能消極逃跑躲避，不能去積極防衛(wèi)。對正當防衛(wèi)的規(guī)定中并沒有設置“必須先逃跑”的條件，根據(jù)罪刑法定原則，司法人員在認定正當防衛(wèi)時不能人為地去增加其他前提條件。

　　積極制止不法行為是以正義對抗不正義，有利于懲惡揚善。如果不準被害人積極制止不法行為，那么在面對暴行的時候，被害人就只能跑，無處可跑或者跑得慢的話，就只能承受不法行為，眼睜睜地看著自己的財產(chǎn)被侵害、健康被損害、生命被奪走。這樣只會讓善良老實的人更加悲慘;讓作惡多端的人更加囂張。我相信任何一部良法，都不會做出這樣的規(guī)定;任何一個有良知的司法人員，都不會這樣去苛求被害人。

　　只有允許被害人在遭受不法侵害的時候，敢于抗爭，勇于抗爭，才能及時制止侵害行為，才能對潛在的不法侵害人發(fā)揮刑法的威懾作用，使其不敢輕易著手實施犯罪行為，達到預防犯罪、懲惡揚善的立法目的。

　　二、部分司法人員認為，不法侵害行為一暫停，正當防衛(wèi)人也應同時停止防衛(wèi)行為

　　這部分司法人員認為，當不法分子的拳頭停止后，當不法分子的刀不小心掉了之后，正當防衛(wèi)人就應立即停止。如果不法分子再打出一拳，那么被害人還了一拳之后，也應當立馬停止。

　　這樣顯然是機械地理解了正當防衛(wèi)制度，同時也沒有站在被害人當時當場的角度進行設身處地地考慮。

　　在不法分子實施侵害，特別是嚴重暴力侵害的時候，生或死只是一瞬間，雙方力量的強弱對比，也是瞬間轉換。而且被害人心理上明顯處于弱勢。因為不法分子是主動的進攻方，而被害人是被動的防守方。大多老實

　　善良的被害人哪見過這場面，估計魂都被這突如其來的侵害嚇飛了，還得積極應對，不然說不定會很快丟掉性命。而不法分子作為積極加害方，很多時候都是有預謀的，心理上有很大優(yōu)勢。有的不法分子犯罪的經(jīng)驗也比較豐富，比如龍哥，豈是安分守己的一般被害人能比的。

　　如果在不法分子的侵害行為停止后，要求正當防衛(wèi)人也立即停止防衛(wèi)行為的話，那么等不法分子反撲過來的時候，正當防衛(wèi)人就只能白白丟掉性命了。如果是這樣的話，那正當防衛(wèi)制度到底是保護不法分子的，還是保護被害人的?

　　因此，哪怕不法侵害人暫時停止了侵害行為，但只要危險狀態(tài)還在繼續(xù)，只要不法侵害人沒有明確表示放棄犯罪，只要不法侵害人還有繼續(xù)侵害的能力，法律就應當允許被害人繼續(xù)防衛(wèi)。

　　三、部分司法人員認為，一旦出現(xiàn)了不法侵害人死亡的后果，那么一般至少是防衛(wèi)過當。

　　這是典型的唯結果論。且不說刑法第20條第3款明確規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、**、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責

　　任”。判斷到底是不是防衛(wèi)過當，需要看案發(fā)當時的緊迫和危險的程度，因此不能僅將不法侵害人已經(jīng)造成的侵害與防衛(wèi)人造成的損害進行比較，還必須對不法侵害者可能造成的侵害與防衛(wèi)人造成的侵害相比較。

　　如果雖然出現(xiàn)了死亡的后果，但考慮到案發(fā)當時的情況，站在正當防衛(wèi)人當時的視角去分析，只要正當防衛(wèi)人的行為是有效制止犯罪所需要的，且沒有明顯超過必要限度的話，就不宜認定為防衛(wèi)過當。

　　在有的案件中，正當防衛(wèi)人因為及時輕捷果斷地進行防衛(wèi)，受傷較輕，而不法侵害人死亡，但根據(jù)案發(fā)當時的情況、作案兇器、不法侵害人實施犯罪的堅決程度、可能造成的傷亡后果，有必要采取最激烈的防衛(wèi)方式的話，即使造成了不法侵害人死亡的結果，也構成正當防衛(wèi)。這種情況，更能說明正當防衛(wèi)制度發(fā)揮了作用，保護了正當防衛(wèi)人免受了可能最嚴重的后果，而這正是該制度存在的意義。

　　四、部分司法人員認為，對于沒有達到犯罪標準的不法侵害行為，不能進行正當防衛(wèi)。

　　如果對于沒有達到犯罪標準的不法侵害行為，不能進行正當防衛(wèi)的話，那么對于故意打人的不法分子，只要他沒有將被害人打成輕傷的話，被害人就連回手的權利都沒有嗎?對于盜竊的不法分子，如果他盜竊的金額接近犯罪金額，比犯罪金額略低的話，那么被害人只能眼睜睜地看著不法分子將財物拿走，除了報警之外，連從對方手里搶過來的權利都沒有嗎?被害人在決定要不要通過正當防衛(wèi)的方式拿回財物的時候，還得準確地評估自己被盜的財物到底有沒有達到犯罪標準嗎?這顯然是荒謬的。因此，對這種情況，被害方是可以正當防衛(wèi)的，只要明顯不超出必要的限度就行。

        上海刑事律師

　　五、部分司法人員認為，只有對于侵害他人健康生命的行為才可以進行正當防衛(wèi)，對于侵害財產(chǎn)權和其他權利的行為不可以進行正當防衛(wèi)。

　　《刑法》第20條中明確規(guī)定了對財產(chǎn)權利和人身權以外的其他權利都可以進行正當防衛(wèi)。這點毫無爭議。因此，辦案人員需要及時轉變觀念。

　　不管不法侵害人侵害的是人身權利，還是非人身權利，被害人進行正當防衛(wèi)的有效方式一般均為對不法侵害人的人身進行打擊。否則可能達不到正當防衛(wèi)的目的。而正當防衛(wèi)制度本來就默認了會造成他人的損害，《刑法》第二十條明確規(guī)定了“對不法侵害人造成損害的，不負刑事責任”。而不法侵害的外觀看起來就像是犯罪行為的客觀方面。正因為如此，司法實踐中，司機機關會將正當防衛(wèi)人帶入到司法追訴程序，先判斷其行為是否在客觀上給社會造成了犯罪行為才能造成的損害。然后再分析判斷是否屬于正當防衛(wèi)、是否防衛(wèi)過當。對于完全不會造成損害的自救行為，比如報警、求助于他人、逃跑，這些行為對社會對他人有利無害，也沒有直接損害任何人的權益，自然是合法的，壓根用不到正當防衛(wèi)制度。

　　六、部分司法人員認為，事發(fā)前雙方有矛盾，事中雙方都動手攻擊對方的，就是相互斗毆。誰導致對方輕傷，就追究其故意傷害罪的刑事責任。

　　事發(fā)前有矛盾，不應該成為認定正當防衛(wèi)的阻卻理由。人和人之間存在矛盾很正常。關鍵是能理智的解決矛盾，克制自己，不采用犯罪的方法。

　　如果有矛盾的雙方一方先動手打人或者采取其他違法犯罪行為，那么對于另一方來說，這屬于不法行為。面對這種不法行為，當然可以采用正當防衛(wèi)行為。

　　如果因為正當防衛(wèi)人立馬采取防衛(wèi)行為，跟不法侵害人扭打在一起，最后造成不法侵害人輕傷。這看起來像是相互斗毆，但是對于防衛(wèi)人來講實際上是正當防衛(wèi)。而這種情形最終被錯判成故意傷害的案例最多。根本

　　原因在于很多司法人員沒有意識到這是正當防衛(wèi)，很多時候壓根沒朝這個方面想，“套餐式”的認為是互毆不存在正當防衛(wèi)。

　　七、部分司法人員認為，防衛(wèi)人的即時反擊應視為相互斗毆。

　　不法侵害一發(fā)生，防衛(wèi)人就有權利進行防衛(wèi)。即時馬上進行反擊防衛(wèi)，可以避免防衛(wèi)人受到傷害，可以盡快阻止不法侵害。這種行為不僅符合正當防衛(wèi)，且能以最經(jīng)濟的方法解決不法侵害，對國家、對防衛(wèi)人、對不法侵害人以外的其他人都有利無害。

　　而防衛(wèi)人在防衛(wèi)的過程中，如果克制地采用比較保守的防衛(wèi)方法的話，不能馬上制止不法侵害;或者在不法侵害人力大強壯，難以很快就制止他的情況下，必然導致防衛(wèi)人跟不法侵害人糾打在一起一小段時間，從表面上看起來就好像是相互斗毆。但我們需要抽絲剝繭，明確以下問題：誰先動手?誰是不法侵害方?防衛(wèi)方的行為是否過當?

　　如果嚴謹?shù)厝フJ定每一個正當防衛(wèi)，那么涉案的不法侵害人和潛在的不法侵害人就再也不敢輕易實施不法侵害行為了，正當防衛(wèi)人也不會因為防衛(wèi)行為而被入刑，不用在被打被侵犯之余還受冤屈。

　　八、受司法體制內的一些因素的影響。

　　但在逮捕之后，檢察院的國家賠償責任產(chǎn)生了，如果發(fā)現(xiàn)案件屬于正當防衛(wèi)，意味著檢察院可能辦錯案了，可能還需要追究辦案人員的辦案責任。

　　如果起訴之后，一審法院想做出無罪判決的時候，特別是被告人已經(jīng)逮捕的案件，會受到來自檢察院和公安局的壓力;一審法院做出有罪判決的話，那么二審法院如果發(fā)現(xiàn)應當做出正當防衛(wèi)的無罪判決，那么其會受到來自公安機關、檢察機關和一審法院的壓力。

　　九、各打五十大板的心理作怪。

　　部分司法人員認為：存在防衛(wèi)行為的案件中，不法侵害人已經(jīng)承受了正當防衛(wèi)行為造成的損害，或死或傷。那么雙方發(fā)生沖突，也不會完全是一方的原因。如果對防衛(wèi)人完全做出無罪，雙方的結局可能會失衡。因此，做出防衛(wèi)過當?shù)恼J定或者不認定正當防衛(wèi)。

　　這種感覺很熟悉。日常生活中，我們跟別人有矛盾的時候，我們身邊的人總是習慣各打五十大板。至于真相，至于道理上誰對誰錯，不那么重要。

　　但是刑法領域不同于日常生活。刑法作為規(guī)范社會秩序的最后一道防線，規(guī)范著善與惡、大是與大非，宜清晰判定而不宜糊涂處理。特別是正當防衛(wèi)制度，發(fā)揮著重要的價值導向和社會指引作用。如果不能正確認定，將會使社會上的民眾在面對不法侵害時無所適從，也不能實現(xiàn)懲惡揚善的刑法目的。

　　十、顧慮不法侵害人或其家屬的情緒。

　　有的司法人員擔心，不法侵害人已經(jīng)受傷甚至死亡，如果認定正當防衛(wèi)的話，那么不法侵害人自己或其家屬會不會來司法機關鬧?多一事不如少一事，干脆給正當防衛(wèi)人定個輕罪，平衡雙方的利益，免得出麻煩。

　　正當防衛(wèi)制度為什么受到眾多關注?因為它關系到我們每一個人。作為一個普通人來說，我們可以控制自己的行為，遵紀守法;但我們沒辦法控制其他人的行為。因此，面臨突如其來的不法侵害，我們到底該怎么做?我們行為的尺度在哪里?

　　希望正當防衛(wèi)制度在司法實踐中能呈現(xiàn)出它本來的顏色，發(fā)揮著鼓勵和保護正當防衛(wèi)人有效制止不法侵害的立法目的，樹立起懲惡揚善的一面大旗。