[提要]

　　本案是一例口頭定作合同糾紛，審理中雙方當事人提供的證據(jù)均不能直接證明合同是否成立，僅有的三份間接證據(jù)從表面看也缺乏關聯(lián)性，證明力較弱，使查清客觀事實有很大難度。本案二審雖以當事人和解撤訴結案，但法官在審理中大膽提出以蓋然性原則為基礎和標尺，適用最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中關于高度蓋然性的證明標準，來認定雙方之間合同關系成立這一法律事實，其思路較新穎，供參考。

　　[案情]

　　上訴人(原審被告)上海海龍毛紡織廠

　　被上訴人(原審原告)上海恒聲貿易發(fā)展有限公司

　　上海恒聲貿易發(fā)展有限公司(以下簡稱“恒聲公司”)因需定制清潔布，與上海海龍毛紡織廠(以下簡稱“海龍廠”)口頭磋商，并于2000年8月30日支付海龍廠預付款人民幣4萬元。2000年10月12日，恒聲公司向海龍廠發(fā)出第一份傳真：“這件事實在不好意思，客人至今沒有對兩瓶捻絲的樣品作出明確回復。這樣老拖住工廠會影響貴廠的生產(chǎn)進度，故如貴廠現(xiàn)要調換機器，請即按現(xiàn)貴廠生產(chǎn)計劃走?？腿艘坏┯邢⒎祷兀覀儠诘谝粫r間通知貴廠……同時請通知漂白一共織了多少米。”10月31日，恒聲公司從海龍廠提走清潔布樣品2米。11月23日，恒聲公司向海龍廠發(fā)出第二份傳真，內容為：“有關潔美絨事宜，目前客商已同意能夠接受該產(chǎn)品的風格和重量，但還沒有具體的數(shù)量和交貨的日期，故我公司暫時無法操作，所以只能再暫緩，一旦當客商具體數(shù)量和要求明確后，我會即刻與您聯(lián)系……有關第二只樣子事宜，不知原料有否聯(lián)系到，能生產(chǎn)嗎?”

　　2002年7月23日，恒聲公司致函海龍廠，以合同尚未成立為由要求海龍廠退還4萬元預付款。海龍廠未退款，恒聲公司遂訴至法院要求判令海龍廠返還預付款4萬元。

　　海龍廠辯稱：恒聲公司要求海龍廠加工清潔布3,000米，雙方約定預付25%-30%的款項，即4萬元。海龍廠已根據(jù)約定于2000年9月16日開始加工，共加工了清潔布2,200米，單價56元，價值約人民幣127,600元。因定作合同關系已成立，要求駁回恒聲公司訴請。

　　[審判]

　　一審法院認為：海龍廠未提供恒聲公司就加工數(shù)量向其發(fā)出指令的證據(jù)，故只能認定恒聲公司向海龍廠提出試制樣品的要求，海龍廠不能提供其大批量生產(chǎn)清潔布系應恒聲公司要求的證據(jù)，故海龍廠生產(chǎn)清潔布的行為與恒聲公司無關。雙方未簽訂書面合同，損失應由雙方各自承擔。據(jù)此判決海龍廠返還恒聲公司預付款人民幣4萬元。

　　海龍廠不服一審判決，上訴稱：雙方雖無書面合同，但恒聲公司的傳真證明口頭合同業(yè)已成立，請求撤銷原判，駁回恒聲公司訴請。

　　恒聲公司答辯稱：恒聲公司發(fā)出的兩份傳真中無數(shù)量內容，因雙方從未就定作合同主要條款達成一致，合同未依法成立。原審判決正確，請求維持原判。

　　在二審訴訟中，海龍廠確認已將系爭清潔布轉售處理。恒聲公司與海龍廠自行達成和解協(xié)議，由海龍廠退還恒聲公司人民幣31,000元。因已履行完畢，海龍廠向二審法院申請撤回上訴，法院予以準許。

　　[評析]

　　本案爭議焦點為口頭定作合同是否成立，但因證據(jù)的匱乏以及現(xiàn)有證據(jù)證明力的不足，法院還原客觀真實的意圖遇到了障礙，只能憑借現(xiàn)有證據(jù)和當事人的行為來判斷本案的事實。

　　一、對本案事實認定的兩種觀點

　　認定合同成立與否一般是通過要約和承諾法律行為的認定或雙方對合同主要條款的合意來確認。本案系口頭合同糾紛，要約和承諾即便有也是通過電話、交談等形式完成，無法收集到相關證據(jù)，更無法認定法律事實，因此只能從雙方來往的書面材料看雙方對合同主要條款是否已達成一致。

　　從當事人訴辯稱可知本案主要證據(jù)有三：①2000年8月30日預付款4萬元支票存根，②2000年10月12日傳真(以下簡稱傳真1)，③2000年11月23日傳真(以下簡稱傳真2)。恒聲公司和海龍廠均以以上三份證據(jù)作為證明己方主張的依據(jù)，但傳真1和傳真2內容均不明確，不能直接反映當事人之間要約和承諾內容。最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十三條規(guī)定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認。因證據(jù)的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據(jù)舉證責任分配的規(guī)則作出裁判。”這就是民事訴訟證據(jù)的高度蓋然性證明標準。本案雙方所舉證據(jù)相同、所有證據(jù)又非直接證據(jù)，事實陷入真?zhèn)尾幻鞯木车?，應以上述證明標準來判斷本案的法律事實。

　　由于對以上證據(jù)認識不同，形成了兩種截然相反的觀點：

　　觀點一，合同未成立。傳真1稱“客人至今沒有對捻絲的樣品作出明確回復”，說明本案是按樣品加工，而截至10月12日，樣品尚未確定，也即定作標的尚未確定;傳真2稱“還沒有具體的數(shù)量和交貨的日期”，說明合同的重要條款——合同數(shù)量在11月23日尚未確定?！逗贤ā返谑l規(guī)定標的和數(shù)量是合同一般應包括的條款，對于訂立合同的要約，《合同法》要求“內容具體確定”，對此，學界一般認為應指有可知的標的和數(shù)量。因此，本案當事人明確表示沒有具體數(shù)量，恒聲公司訴稱合同未成立事實發(fā)生的可能性大于海龍廠辯稱合同已成立事實發(fā)生的可能性，法院應依據(jù)高度蓋然性的原則認定合同未成立。

　　就本案處理而言，既然合同未成立，4萬元預付款理應退回。但若如海龍廠所述，該廠2000年9月16日即開始生產(chǎn)，共生產(chǎn)了2,200米清潔布，那么海龍廠可以提出反訴或另案起訴追究恒聲公司的締約過失責任。

　　觀點二，合同已成立。合同的數(shù)量和價格雖是合同成立的必備條款，但并非只能以明示的方式體現(xiàn)出來。本案證據(jù)中雖然沒有直接確定數(shù)量的條款，但從證據(jù)的文意和當事人支付預付款的行為可以看出雙方對標的和數(shù)量是有約定的。因此法院可以以此推定本案當事人對定作標的物的數(shù)量已作出約定，再由此推定系爭口頭合同成立。在此應注意，法院并非直接推定數(shù)量的具體數(shù)字，而是根據(jù)證據(jù)認定當事人就合同數(shù)量已有約定，由此即可推定合同成立。

　　就本案而言，合同當事人對合同標的的生產(chǎn)數(shù)量已有約定，但無直接證據(jù)可以證明數(shù)量是多少，法院雖不能還原客觀事實，但可依相關規(guī)則推定出法律事實。海龍廠稱雙方約定生產(chǎn)3,000米，但無任何證據(jù)佐證，法院無法采信;海龍廠又稱實際其生產(chǎn)2,200米，但也未提供任何證據(jù)，法院仍無法采信。對于恒聲公司向海龍廠支付的4萬元預付款，則可以作為推定數(shù)量的線索和依據(jù)。預付款一般是合同成立后當事人預付價款的一種方式，在交貨一方履行了交貨義務后，預付款應在總價款中扣除。一般情況下合同價款均大于或等于預付款金額，只有在少數(shù)情況下，預付款會大于合同價款，但超出的金額不會太大。也就是說，合同價款大于或約等于預付款的情況占絕大多數(shù)，運用蓋然性的證明標準，合同價款大于或約等于預付款的蓋然性優(yōu)于小于預付款的蓋然性。因此本案當事人雙方對加工數(shù)量的約定至少為4萬元價款的貨物，法院將合同數(shù)量推定為4萬元的貨物較公平。超出4萬元的部分，因海龍廠舉證不能而不予認定。

　　筆者同意上述觀點二，即主張合同成立的法律事實蓋然性占優(yōu)。以下由此觀點出發(fā)，對本案證據(jù)和事實加以剖析。

　　二、按照高度蓋然性標準對本案證據(jù)的分析

　　首先，在雙方無任何書面證據(jù)的情況下，2000年8月30日恒聲公司支付給海龍廠4萬元款項，雙方均陳述此筆款項性質為預付款。預付款在法律上無嚴格的定義，一般是在合同達成后，一方在合同標的額內支付給另一方的款項。但不能一概而論，也有預付款是在合同訂立前交付的，因此不能將預付款作為合同是否成立的標志，但可以作為法院考量雙方證據(jù)的證明力大小的一個因素。就支付預付款目的而言，恒聲公司陳述中有疑點：恒聲公司認為4萬元系支付樣品的對價，但對于樣品的數(shù)量，恒聲公司稱沒有約定，實際取走了兩米樣品;對于標的物的單價，海龍廠稱每米56元，恒聲公司未表態(tài)。從情理而言，賣方為追求利益最大化，一般不會將價格報低，那么以56元的單價計，4萬元預付款可供海龍廠生產(chǎn)700余米清潔布，若作為樣品，700余米的清潔布是否過多了呢?據(jù)海龍廠陳述，該廠共生產(chǎn)了2,200米清潔布，700余米約占總生產(chǎn)量的三分之一，而恒聲公司所需樣品僅兩米。4萬元預付款僅作為支付兩米清潔布的對價，顯失公平，故可以認定恒聲公司對4萬元預付款的目的陳述不實，該不實陳述直接影響著法官對其證據(jù)證明力效力的判定。

　　排除了支付樣品對價的可能性后，4萬元預付款的用途很大程度上如一般買賣合同、定作合同一樣，是合同成立后一方支付的作為總價款一部分的款項。但僅憑這一間接證據(jù)尚不能使合同已成立的蓋然性達到較高的程度，尚需其他證據(jù)相印證。

　　其次，從2000年10月12日的傳真1應有的文意解釋來看，恒聲公司陳述也有疑點。

　　1、恒聲公司稱客人未對捻絲樣品作出回復以致影響了海龍廠的“生產(chǎn)進度”，并要求海龍廠調換機器，按“生產(chǎn)計劃走”。“生產(chǎn)進度”以及“生產(chǎn)計劃”理解上會產(chǎn)生歧義，既有可能指根據(jù)本案定作合同制定的“生產(chǎn)進度”、“生產(chǎn)計劃”(假設合同已成立)，也有可能指海龍廠除本案系爭標的之外的生產(chǎn)進度和生產(chǎn)計劃。法院在庭審中詢問海龍廠是否調換了機器并進行生產(chǎn)，海龍廠回答機器已轉換，共生產(chǎn)2,200米清潔布。恒聲公司對此答復始終未辯駁，說明“生產(chǎn)進度”和“生產(chǎn)計劃”即本案中口頭定作合同的生產(chǎn)進度和計劃。

　　2、傳真1末行，恒聲公司寫道“同時請通知漂白一共織了多少米”，對此恒聲公司解釋為詢問海龍廠樣品一共織了多少米，海龍廠解釋系指根據(jù)雙方定作合同，共生產(chǎn)了多少米清潔布。對雙方不同的解釋，仍以海龍廠可信度為高。恒聲公司認為樣品要經(jīng)過切割、拷邊、包裝的程序才為成品，也即樣品與成品在質量上已無差別。因此“漂白”作為一道工序的名稱，只能使人理解為加工物，無法進一步理解為與加工物形態(tài)一致的樣品，若特指樣品，一般情況下尚需特別說明。且若確指樣品，恒聲公司事實上所需樣品僅兩米，其專程詢問樣品生產(chǎn)數(shù)量實無必要。另根據(jù)日常語言習慣，“多少”一般詢問較多數(shù)量，如一、二米這么少的數(shù)量一般會以“幾”來詢問。以“多少”來詢問符合工業(yè)生產(chǎn)中大批量生產(chǎn)的背景，故海龍廠的解釋更為可信。

　　3、傳真1中，對于客戶至10月12日尚未對捻絲樣品作出回復這一點，恒聲公司向海龍廠一再致歉，稱“此事添麻煩了，實在不好意思。”可以設想，合同若仍在締約階段，海龍廠是否生產(chǎn)、生產(chǎn)多少清潔布尚需與恒聲公司磋商，客戶是否確認捻絲的樣品關系到恒聲公司與海龍廠合同是否締結，是合同成立的先決條件，恒聲公司無必要向海龍廠一再致歉;只有恒聲公司與海龍廠已達成了定作合同，海龍廠應恒聲公司的要求已進行生產(chǎn)的情況下，恒聲公司的客戶拖延時間才會影響到本案系爭定作合同的履行，影響到海龍廠與恒聲公司約定的“生產(chǎn)進度”，只有這樣，恒聲公司才會向海龍廠一再致歉。

　　根據(jù)以上對傳真1的分析，既然在10月12日之前恒聲公司與海龍廠之間已有生產(chǎn)進度和生產(chǎn)計劃的約定，恒聲公司還向海龍廠詢問已加工了多少米，說明恒聲公司對于海龍廠已開始加工標的物、要加工多少標的物是明知的，雙方至少對定作合同主要條款業(yè)已達成合意，客戶對捻絲樣品的確認關系到恒聲公司與客戶的合同成立或履行，但與本案恒聲公司與海龍廠的定作合同無直接關系。這一情況與恒聲公司支付4萬元預付款可以相互印證，表明本案預付款是合同成立后定作方先期支付部分加工價款的一種方式。

　　最后，2000年11月23日傳真2中，恒聲公司稱其客戶已同意樣品的質量，但“還沒有具體的數(shù)量和交貨的日期”，恒聲公司將此作為合同未成立的重要證據(jù)。但此處不能將恒聲公司與客戶的合同與本案恒聲公司與海龍廠的合同相混淆，雖然此二合同對于恒聲公司而言有著密切的聯(lián)系，但恒聲公司與其客戶之間合同成立與否不能作為本案定作合同是否成立的條件;恒聲公司也非代理其客戶與海龍廠發(fā)生定作合同關系，而是以自己的名義與海龍廠直接聯(lián)系的。因此傳真2中恒聲公司僅表述其客戶未通知其具體交貨數(shù)量和日期，不能推斷出海龍廠與恒聲公司之間從未約定過清潔布生產(chǎn)的數(shù)量，更不能得出本案系爭定作合同未成立的結論。

　　綜上所述，恒聲公司對事實的陳述中存有若干無法解釋的疑點，其僅以一份證據(jù)中的一句話來主張雙方之間的合同關系未成立似顯單薄，有斷章取義之嫌;何況本案各間接證據(jù)間已形成了一個統(tǒng)一的證據(jù)鏈，無一不指向口頭定作合同已具備了標的和數(shù)量條款的事實。因此本案可以運用高度蓋然性的標準來推定出合同已成立這一法律事實。

　　三、認定口頭定作合同成立后的處理方法

　　1、本案系恒聲公司作為原告訴至法院，要求法院確認合同未成立，海龍廠退還預付款。法院已認定合同成立，故應判決駁回恒聲公司的訴請。但此時，海龍廠得到了4萬元預付款但僅付出兩米樣品的對價顯然有違公平，海龍廠理應交付4萬元價款相應的貨物。

　　2、由于海龍廠事后已將生產(chǎn)的清潔布轉售處理，其履行交貨義務已不可能，合同只得解除。解除合同的后果系恢復原狀、返還原物，與恒聲公司的訴請不謀而合，即發(fā)生海龍廠返還恒聲公司4萬元預付款的后果。但返還的依據(jù)與恒聲公司所主張的完全不同，法官可進行釋明，使恒聲公司對自己的法律處境有明確的認知，并由恒聲公司最終決定是否變更自己的訴訟理由。但要注意的是，二審無權就此事項向當事人釋明，否則原告變更訴訟理由導致了案件訴訟標的的重大變更，實質上限制了對方當事人舉證的權利，更剝奪了對方上訴權。

　　3、本案實際結果為海龍廠與恒聲公司自行和解，由海龍廠返還恒聲公司3.1萬元，本案雖系恒聲公司違約在先，但因雙方是口頭合同，并未約定違約金承擔條款，因此海龍廠無法追究恒聲公司的違約金賠償責任，但海龍廠可以主張賠償損失。本案合同若予解除，海龍廠應退還恒聲公司4萬元預付款，但在返還時應扣除海龍廠的實際損失，包括海龍廠出售貨物所支出的必要費用及保管、倉儲貨物發(fā)生的一些必要費用等。故雙方最終自行協(xié)商由海龍廠返還恒聲公司3.1萬元是合理的，因此得到了雙方認可并已履行完畢。

　　【附錄】

　　作者：吳峻雪，上海市第二中級人民法院